74
некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»
1
несет
продавец.
Вместе с тем условия публичного договора могут быть оспорены
потребителем в суде независимо от того, имеется ли на это согласие
предпринимателя. Такие условия, как правило признаются ничтожными, то
есть недействительными с самого начала. При этом, как отмечает М.И.
Брагинский имеются два способа защитить права потребителя:
в случае, если потребитель считает какое-либо условие не
необходимым, тогда надлежит руководствоваться ст. 180 ГК РФ, где сказано,
что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих
ее частей;
если такой договор без соответствующего условия попросту не
может существовать, то необходимо применять ст. 446 ГК РФ, то есть общие
правила о рассмотрении преддоговорного спора, тогда условия договора, по
которым у сторон имелись разногласия, будут определяться в соответствии с
решением суда
2
.
Как правило отнесение того или иного договора к категории
публичных не вызывает сомнений, поскольку в ряде норм, посвященных
отдельным видам договора есть на то указание.
Это правило справедливо для договоров розничной купли- продажи
товаров (ст. 492 ГК), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789
ГК), складского хранения на товарном складе общего пользования (ст. 908
ГК), банковского вклада (ст. 834 ГК), бытового подряда (ст.730 ГК),
хранения в ломбарде (ст. 919 ГК), хранения в камерах хранения
транспортных организаций (ст. 923 ГК), личного страхования (ст. 927 ГК).
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от
01.07.1996 (ред. от 24.03.2016) «О некоторых вопросах, связанных с применением части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Бюллетень Верховного Суда
РФ», N 9, 1996, N 5, 1997.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 198.
75
Тем не менее, существует ряд договоров, прямо не включенных
законодателем в ряд публичных, но признаваемых таковыми в доктрине.
Например, установленная п. 2 ст. 846 ГК РФ обязанность банка
заключить договор банковского счёта с клиентом, обратившимся с
предложением открыть счёт на объявленных банком условиях. В ГК РФ нет
указания на публичность такого договора, но некоторые авторы
приравнивают его к таковым.
Подобная ситуация отмечается и с договором участия в долевом
строительстве. Его социальная необходимость заключается в том, что
«основная масса населения, индивидуальных предпринимателей и
юридических лиц в современной России не в состоянии вести собственное
или индивидуальное строительство»
1
.
Стоит отметить, что позиции ученых по данному вопросу довольно
полярные. Ряд авторов не причисляет данный вид договора к категории
публичных, другие же - наоборот, полагают, что договор участия в долевом
строительстве все-таки может быть подчинен ст. 426 ГК РФ.
Представляется,
что в данном вопросе ближе к истине ученые, придерживающиеся первой из
названных позиции.
Причин тут несколько:
во-первых, согласно п. 2 ст. 426 ГК РФ цена работ, товаров или
услуг в публичном договоре должна быть единой для потребителей одной
категории, однако в соответствии с п. 1 и 2 ст. 5 ФЗ «О долевом
строительстве»
2
цена договора устанавливается и изменяется по соглашению
сторон.
1
Макаров О.В. Организационно-правовые основы создания и использования
недвижимости [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
http://naukarus.com/organizatsionno-pravovye-osnovy-sozdaniya-i-ispolzovaniya-nedvizhimosti
2
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» //
«Собрание законодательства РФ», 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40.
76
во-вторых, согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ от заключения
публичного договора с каждым лицом, которое к нему с такой целью
обратится недопустим. Вместе с тем в нормах ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации» такой обязанности для
застройщика не предусмотрено.
По мнению Романенковой Н.Д. договор долевого участия в
строительстве можно считать публичным, но только в том случае, если он
заключен гражданином для личных, семейных и иных нужд, которые не
связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.
1
Мы полагаем, что данная позиция также не выдерживает критики,
поскольку не совсем понятно, для каких именно нужд гражданин-
потребитель заключает данный договор.
Таким образом, ограничение принципа свободы договора в аспекте
свободы выбора заключать договор или не заключать с помощью публичного
договора вполне оправдано в том случае, если контрагентом
предпринимателя является гражданин-потребитель, то есть очевидно слабая
сторона договора.
Но что, если в договорные отношения с предпринимателем желает
вступить другой предприниматель, ведь круг субъектов публичного договора
не ограничен одним лишь потребителем?
Казалось бы, ответ на данный вопрос очевиден, теоретически обе
стороны осуществляют предпринимательскую деятельность и
предполагаются равными друг другу, обладающими автономией воли. Но на
практике даже два субъекта – предпринимателя будут не всегда равны в
своих финансовых, информационных и трудовых возможностях.
1
Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом
строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости: дисс. ...
к.ю.н. - М., 2009. - С. 36.
77
К примеру, индивидуальный предприниматель желает заключит
договор с крупным холдингом. Представляется разумным, что в данных
отношениях индивидуальный предприниматель представляется в качества
слабой стороны договора.
Далеко не все предприниматели являются доминирующими гигантами
на рынке тех или иных товаров, работ или услуг. Существует такая категория
предпринимателей, как «малое предпринимательство» и «среднее
предпринимательство», обозначенное в ФЗ от 24.07.2007 N 209-ФЗ «О
развитии малого предпринимательства в Российской Федерации»
1
.
Закон причисляет к таким категориям внесенных в единый
государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и
коммерческие организации (за исключением государственных и
муниципальных унитарных предприятий), а также физических лиц,
внесенных в единый государственный реестр индивидуальных
предпринимателей и осуществляющих предпринимательскую деятельность
без образования юридического лица (далее - индивидуальные
предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие
условиям (ограничения по средней численности работников, выручке от
реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную
стоимость или балансовая стоимость активов и суммарной доле участия
публично - правовых образований и фондов), перечень которых содержится в
данном законе.
Ограничение принципа свободы заключения договора призвано
защитить слабую сторону договора, при этом слабой стороной может
являться также и лицо, участвующее в гражданском обороте на
профессиональной основе. Для того, чтобы подробнее рассмотреть механизм
защиты слабой стороны договора - предпринимателя стоит проанализировать
1
Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «О развитии
малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» // «Собрание
законодательства РФ», 30.07.2007, N 31, ст. 4006.
78
Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской
Федерации»
1
.
Характеризуя Закон в целом, С.П. Гришаев отмечает, «что он в
большей степени защищает права производителей (поставщиков) продукции,
чем торговых организаций»
2
.
Таким образом, законодатель предпринял попытку урегулировать
отношения между производителями (поставщиками) товаров и торговыми
организациями (индивидуальными предпринимателями), которые
осуществляют торговую деятельность. Целью Закона автор находит
«решение проблемы обеспечения баланса интересов торговых сетей и
предприятий-поставщиков, развитие конкуренции и недопущение
злоупотреблений в сфере розничной торговли»
3
.
Практика свидетельствует о том, что заготовитель, приобретающий
сельскохозяйственную продукцию для перепродажи (в роли такового
выступает, как правило, сетевая организация торговли), устанавливает
дополнительные возмездные услуги для производителя, приобретение
которых обусловливает заключение самого договора поставки (допуск в
сеть).
В частности, за введение в оборот нового товара, изменение
ассортимента товаров, расширение числа магазинов, в которых продается
товар, поставщик должен был уплатить вознаграждение торговой сети.
Обязательной оплате поставщиком подлежали услуги мерчендайзинга
(мерчандайзинг (англ. merchandising) - подготовка к продаже товаров в
1
Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (с изм.
и доп., вступ. в силу с 15.07.2016) // «Собрание законодательства РФ», 04.01.2010, N 1, ст.
2.
2
Гришаев С.П. Комментарий к закону об основах государственного регулирования
торговой деятельности в России [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
http://justicemaker.ru/view-article.php?id=9&art=143
3
Там же.
79
розничной торговой сети: оформление торговых прилавков, витрин,
размещение самого товара в торговом зале, представление сведений о товаре)
и логистические (организация и регулирование процессов продвижения
товаров от производителей к потребителям, функционирования сферы
обращения продукции, товаров, услуг, управления товарными запасами,
создания инфраструктуры товародвижения) услуги и т.п. услуги,
составляющие сущность деятельности торговой организации.
Идея Закона, по мнению С.П. Гришава, состоит в том, что договоры о
поставке товаров в соответствии с указанным пунктом должны быть
отделены от сопутствующих договоров.
Помимо публичных договоров стоит также упомянуть договор-
присоединения, суть которого заключается в том, что одной из сторон
вырабатываются определенные условия, определяемые в формулярах или
иных стандартных формах, а другой стороной данные условия принимаются
и только таким образом заключение договора представляется возможным.
Использование таких примерных условий действительно вступает в
противоречие с декларируемым правом сторон самостоятельно
устанавливать содержание договора.
К примеру, А.А. Богустов, специализировавшийся на публичном праве,
утверждал, что применение данных формуляров и форм выходит за рамки
договорных отношений, поскольку в этих случаях существует лишь
присоединение к фактическому отношению: «Мы имеем здесь одну волю,
которая в действительности установила известное положение вещей... общее
для всех и постоянное, и другую волю, которая хочет использовать это
положение вещей»
1
.
Примером договора присоединения Конституционный Суд РФ
признает договор срочного банковского вклада с гражданами,
1
Понуждение к заключению договора в законодательстве стран СНГ:
сравнительно-правовой анализ // Практика применения общих положений об
обязательствах: сборник статей. - М.: Междунар. исслед. ин-т., 2012. - С. 190-196.
80
установленного п. 2 ст. 834 ГК РФ. На основании п. 1 ст. 428 ГК РФ условия
такого договора определяются банком в стандартных формах.
Так, при заключении договора банковского вклада (депозита) с
физическим лицом, последнее не участвует в формировании содержания и
условий указанного договора, а только своими действиями выбирает вид
вклада (депозита), то есть присоединяется к предложенному договору в
целом
1
.
Вышеупомянутое свидетельствует об особенности договора
банковского вклада между банком и физическим лицом, что позволяет нам
квалифицировать его как договор присоединения. Такой договор является
одновременно публичным договором, он должен содержать одинаковые
условия для всех вкладчиков. Эти условия могут быть выполнены банком
только путем разработки стандартных форм договора банковского вклада,
которые предлагаются всем вкладчикам - физическим лицам. При выборе
вида вклада банковские работники должны растолковать вкладчику условия
договора и предоставить информацию по их видам.
Конституционный Суд отмечает, что граждане-вкладчики в таком
договоре не имеют возможности влиять на его содержание, что также
ограничивает принцип свободы договора и требует соблюдения принципа
соразмерности.
«Возможность отказаться от заключения договора банковского вклада,
внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может
считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам, тем более
когда не гарантировано должным образом право граждан на защиту от
экономической деятельности банков, направленной на монополизацию и
недобросовестную конкуренцию, не предусмотрены механизмы рыночного
контроля за кредитными организациями, включая предоставление
1
Банковские операции / под ред. Ю.И. Коробова. - М.: Магистр: НИЦ ИНФРА-М,
2013. - С. 207.
81
потребителям информации об экономическом положении банка, и гражданин
вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия, в том числе
на снижение банком в одностороннем порядке процентной ставки по
вкладу»
1
.
Неудивительно, что при таком положении дел стороной, которая
установила определённые условия для всех, кто пожелает вступить с ней в
договорные отношения, могут быть ущемлены права её потенциального
контрагента.
Вследствие этого, как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский,
договоры присоединения по своей природе относятся к тем договорным
конструкциям, регулирование которых строится вовсе не на их защите, а на
настороженности законодателя по отношению к ним
2
.
Подтверждая все вышесказанное, законодатель сформулировал ст. 428
ГК РФ таким образом, чтобы у присоединившейся к договору стороны
имелась возможность требовать расторжения или изменения договора даже в
том случае, если условия такого договора не вступали в противоречие с
законодательство, но тем не менее договор:
лишает присоединившуюся сторону прав, которые обычно
предоставлялись по договорам такого вида;
исключает или ограничивает ответственность другой стороны за
нарушение обязательств по договору;
содержит другие явно обременительные для присоединившейся
стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых
интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в
определении условий договора.
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П «По делу
о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от
3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан
О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко». - [Электронный ресурс] -
Режим доступа: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_828.htm
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 198.
82
Наделив присоединяющуюся сторону подобными правомочиями,
законодатель восполнил отсутствие свободы в отношении формирования
условий договора и при этом лишил диктующую условия сторону
возможности злоупотребить принципом свободы договора.
В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС «О свободе
договора и её пределах» возможность требовать изменения или расторжения
договора присоединяющейся стороны (в том числе и если такой стороной
является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность)
предусмотрена так же и для договоров другого вида, не являющихся
договорами присоединения.
Но при этом условия договора определены одной из сторон, а другая
сторона в связи с явным неравенством переговорных возможностей
поставлена в такое положение, которое существенно затрудняет
согласование иного содержания отдельных условий договора.
Таким образом, судебная практика расширила норму п. 2 ст. 428 ГК
РФ, позволяя её применять к иным договорам, ущемляющим права
контрагента как гражданина-потребителя, так и предпринимателя.
Подводя итог изложенному, публичный договор и договор
присоединения являются теми правовыми средствами, которые призваны
защитить слабую сторону договора путем понуждения к заключению
договора на равных для всех условиях, которые, в свою очередь, могут быть
оспорены и путем изменения негативных для присоединившегося условий
соответственно. Помимо этого, как показывает судебная практика, а также
позиция законодателя, слабой стороной договора может быть признано лицо,
независимо от того, осуществляет ли оно предпринимательскую
деятельность или нет.
83
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Основы принципа свободы были заложены еще в римском праве и
интегрированы в современное законодательство всех развитых стран, пройдя
через различные этапы развития общества. Несмотря на кажущуюся
полезность отказа от вмешательства государства в экономику, свобода
договора, ничем не ограниченная, может негативно повлиять на гражданский
оборот. Точно также и излишние, ничем не оправданные ограничения могут
привести к не менее печальным последствиям.
Принцип свободы договора является одним из основных начал
гражданского законодательства наряду с принципом добросовестности,
автономии воли, равенства участников гражданского оборота и иными
принципами, указанными в ст. 1 ГК РФ. Безусловно, свобода договора
связана с каждым из указанных в статье принципов, иначе она бы
превратилась в фикцию.
Принцип свободы договора имеет несколько проявлений, указанных в
законодательстве и доктрине:
Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за
исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена
законом или добровольно принятым обязательством. Таким образом,
стороны сами вправе вступать в договорные отношения независимо от воли
третьих лиц в случае, если равны друг другу, обладают волей и выразили её
вовне, имущественно-обособлены. Ограничениями данного аспекта являются
публичный договор и договор присоединения. Целью таких ограничений
является защита слабой стороны договора как потребителя, так и
предпринимателя.
Во-вторых, стороны имеют возможность заключать любой договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми