52
существует. К «злым шуткам» относятся, например, программы, которые
пугают пользователя сообщениями о форматировании диска (хотя никакого
форматирования на самом деле не происходит), выводят сообщения,
характерные для вирусов, и т.д. - в зависимости от «чувства юмора» автора
такой программы. К этому классу также относятся программы,
предназначенные для мошенничества, например, путем распространения
архивов с оплатой за смс.
При общепринятом подходе нельзя отнести к вредоносным также
программы, объективно приспособленные к совершению преступлений, но
выполненные на основе легального программного обеспечения. В связи с этим
обоснованно возникает вопрос: может ли вредоносность программы
выражаться в ее направленности на совершение посягательств в отношении
иных охраняемых уголовным законом объектов? В.С. Комиссаров дает
утвердительный ответ на этот вопрос, поскольку считает, что вредоносность
может быть обусловлена не только самим алгоритмом ее действия,
направленным на уничтожение, блокирование, модификацию или копирование
информации, но и «специфическими свойствами, предназначенными для
выполнения неправомерных или даже преступных действий (хищения денег с
банковских счетов, укрытия средств от налогообложения, хулиганства и т.д.)»
1
.
Пункт 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных
Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г.
№575, вредоносное программное обеспечение раскрывает как целенаправленно
приводящее к нарушению законных прав абонента и (или) пользователя, в том
числе к сбору, обработке или передаче с абонентского терминала информации
без согласия абонента и (или) пользователя, либо к ухудшению параметров
функционирования абонентского терминала или сети связи
2
.
1
Уголовное право: Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2009. С. 532 - 533.
2
Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи : Постановление
Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. № 575 // СЗ РФ. 2007. № 38.Ст.
4552.
53
Если исходить из подобного, более широкого, понимания вредоносности
как предназначения программы к заведомо противоправной (преступной)
деятельности в целом, то изготовление и распространение программ-шпионов,
Bad Jokes и конструкторов вирусов может быть квалифицировано по ст. 273 УК
РФ. На наш взгляд, современный процесс непрерывного роста использования
информационно-коммуникационных технологий во всех сферах жизни
общества убедительно свидетельствует в пользу именно этого подхода. С
течением времени вредоносные программные продукты все больше будут
направлены не на отношения информационной безопасности как таковые, а на
иные социально значимые сферы - жизнь, здоровье, честь и достоинство
личности, неприкосновенность частной жизни, отношения собственности,
общественный порядок и др.
К.Н. Евдокимов делает вывод, что «вредоносными программами могут
быть и обычные лицензионные компьютерные программы в случае их
использования при совершении преступного деяния и достижения вредных
последствий, указанных в ст. 273 УК РФ»
1
. Полагаем, что автор необоснованно
смешивает вредоносные программы и легальное программное обеспечение,
которое достаточно часто используется при совершении посягательств на
объекты уголовно-правовой охраны. Известно, что многие разрешенные к
обороту программные продукты применяются злоумышленниками для
совершения преступлений. Так, например, программы для записи дисков
(InfraRecoder, BurnAware, Nero и др.) используются злоумышленниками для
изготовления контрафактной продукции (неправомерного копирования
информации), программное обеспечение для удаленного администрирования
(RDP, VNC, DameWare, TeamViewer, Remote Office Manager, Hamachi и т.д.)
довольно часто применяется при совершении хищений, связанных с
неправомерным вмешательством в системы дистанционного банковского
1
Евдокимов К.Н. Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных
программ: уголовно-правовые и криминологические аспекты: Монография. Иркутск, 2013.
С. 60.
54
обслуживания. Вместе с тем вредоносными их признавать нельзя, поскольку
такие программы по факту остаются аутентичными, сохраняют стандартный
набор настроек и возможностей, заложенный разработчиком.
Другое дело, когда центральную часть легальной программы (так
называемый «движок») приспосабливают для совершения конкретных
преступлений. Например, для незаконного пополнения баланса проездных
билетов злоумышленник использует одну из многих компьютерных программ,
предназначенных для записи информации с одного носителя на другой, но
меняет ее интерфейс таким образом, чтобы можно было выбрать перевозчика,
количество поездок, срок действия и т.п. В этом случае, на наш взгляд, можно
говорить о наличии признаков изготовления вредоносной компьютерной
программы, поскольку в окончательном виде полученное программное
обеспечение обладает уже другими характеристиками, напрямую
указывающими на ее предназначение для осуществления противоправной
деятельности. Так, например, Сергеев Е.А. был осужден за совершение
преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 165 УК РФ, ч. 2 ст.
272 УК РФ и ч. 2 ст. 273 УК РФ. Согласно материалам дела Сергеев Е.А.
использовал нелегальную компьютерную программу Troyka.exe для
несанкционированной модификации компьютерной информации на проездных
билетах «Тройка» и «Единый» о якобы оплаченных ГУП «Мосгортранс»
поездках путем неправомерного доступа к записанной на них информации
1
.
В свете современных угроз стремительно «виртуализующегося» общества
полагаем, что единственно верным будет избрать в качестве основного
критерия вредоносности программы ее изначальное и основное предназначение
- осуществление противоправной деятельности. В какой сфере такая
деятельность будет осуществляться, будет ли работа программы носить
несанкционированный пользователем или разрешенный характер (как с
конструктором вирусов) - имеет второстепенное значение.
1
Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 4 декабря 2017 г. по делу № 1-
507/17 // Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
55
С объективной стороны анализируемое преступление проявляется в
совершении хотя бы одного из следующих действий: а) создание
компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо
предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования,
модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации
средств защиты компьютерной информации; б) использование таких
компьютерных программ или такой компьютерной информации; в)
распространение таких компьютерных программ или такой компьютерной
информации.
Приведем пример из практики. Так, Колесов А.Н. обвинялся в в
совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 273 УК РФ и ч. 2 ст.
146 УК РФ. Обвинения подтверждаются доказательствами, в числе которых
показания самого Колесова А.Н., который полностью признал свою вину и
подробно показал об обстоятельствах приобретения двух компакт дисков с
нелицензионной версией программы «1 С: Предприятие 6,7,8» за 400 рублей, об
установлении программы «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия).Комплексная
поставка» за 500 рублей на два компьютера в помещении ООО «..» по адресу: г.
.., .., д ... , и его задержании сотрудниками ОБЭП; показания свидетеля Г. А.А.,
участвовавшей в качестве понятой при проведении 26 января 2006 года ОРМ
«проверочная закупка», в ходе которого по адресу: г. .., .., д ... , в помещении
ООО «..» был задержан Колесов А.Н., установивший на два компьютера
нелицензионную программу с принадлежащего ему контрафактного диска;
показания представителя потерпевшего П. В.С., согласно которым 26 января
2006 года от правоохранительных органов поступило сообщение о реализации
Колесовым А.Н. компьютерных информационных носителей, содержащих
программное обеспечение, правообладателем которого является ЗАО «1С»,
программы для ЭВМ изготовлены и распространяются с нарушением
исключительных прав правообладателя, то есть являются контрафактными.
Показания вышеуказанных лиц согласуются с письменными
доказательствами по делу, в том числе протоколом гласной проверочной
56
закупки, согласно которого 26 января 2006 года по адресу: г. .., .., д.., был
задержан Колесов А.Н., установивший на два компьютера нелицензионную
программу «1С: предприятие 7.7. комплексная поставка сетевая версия» с
имеющегося при нѐм контрафактного компакт-диска; протоколом осмотра и
изъятия компакт - дисков, выданных Колесовым А.Н.; заключением эксперта от
22 марта 2006 года, согласно выводам которого экземпляры программ для
ЭВМ, записанные на представленных образцах, имеют признаки отличия от
легитимных образцов; правообладателем программ является ЗАО «1С»;
стоимость экземпляров произведений ЗАО «1С», установленных на жестких
дисках, составляет 3000 долларов США, что в пересчете по курсу ЦРБ РФ на 26
января 2006 года составляет 83 940 рублей; стоимость экземпляров
произведений ЗАО «1С», записанных на информационный носитель с
заводским номером R 052-0721-5037, составляет 5540 долларов США, что в
пересчете по курсу ЦРБ РФ на 26 января 2006 года составляет 155 009 рублей;
стоимость экземпляров произведений ЗАО «1С», записанных на
информационный носитель с заводским номером R 052-07207-5009, составляет
18819 долларов США, что в пересчете по курсу ЦРБ РФ на 26 января 2006 года
составляет 526 555 рублей; на компакт диске CD - R с заводским номером R
052-0707-5009 содержится программа 1 С v 77 NET _025_ Patch , с помощью
которой вносятся изменения в главный исполняемый модуль 1 cv 7. exe , после
чего отключаются аппаратные средства защиты. Главный исполняемый модуль
1 cv 7. exe программного продукта «1С: предприятие 7.7 сетевая версия.
Комплексная поставка», установленного на жесткие диски, был
модифицирован; аудиозаписью разговора, из которого следует, что Колесов
А.Н. устанавливает нелицензионную программу с контрафактного компакт -
диска
1
.
Использование программы имеет место при внедрении программы в
компьютер или компьютерную сеть. Распространение предполагает как
1
Постановление Московского городского суда от 18 сентября 2017 г. по делу № 4у-
5272/2017 // Доступ из справочной правовой системы «Гарант».
57
возмездную, так и безвозмездную передачу программы, исходного кода и
инструкций, их носителей иным лицам различными способами
1
.
Однако в толковании содержания этих форм деяния единодушия не
наблюдается. Во многих учебниках и комментариях под использованием
понимается следующий широкий круг действий виновного лица с
компьютерной программой (информацией): выпуск в свет, воспроизведение,
распространение и иные действия по введению в хозяйственный оборот. Но
распространение, выделяемое в этом перечне как возможный способ
использования программы (информации), по прямому указанию уголовного
закона образует самостоятельную форму преступного деяния. Такое понимание
соотношения терминов «распространение» и «использование» вредоносных
программ (информации) по меньшей мере противоречиво. Его основания
хорошо известны. Юридические термины, широко применяемые в
нормативных актах других отраслей или определяемые в них, связываются с
терминами, определяющими состав преступления. Для гражданского
законодательства использование программ для ЭВМ - это их выпуск в свет,
воспроизведение, распространение и иные действия по введению в
хозяйственный оборот. В Гражданском кодексе РФ (ст. 1270) определение
содержания права на использование программ (исключительного права) дается
посредством указания на возможность осуществлять широкий круг действий,
включая в том числе распространение объекта путем продажи или иного
отчуждения.
Корректно ли придавать понятиям использования и распространения
вредоносной компьютерной информации то специальное значение, которое им
придано в другой сфере правового регулирования и для других целей - для
характеристики законных действий относительно легальных программ? Это
сложная проблема, исследование которой выходит за рамки данной статьи. Но
в юридической литературе уже обращалось внимание на несогласованность
1
Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатейный) / Под ред. Г.А. Есакова. М., 2014. С.
426.
58
идентичных по словесному выражению гражданско-правовых и уголовно-
правовых понятий, в частности имущества
1
. Объекты, о которых идет речь в
нормах частного права, качественно отличаются от предмета анализируемого
преступления по своим юридическим характеристикам. Они оборотоспособны
(ст. 129 ГК). Данное обстоятельство, очевидно, исключает возможность
применения при оценке действий с вредоносными программами некоторых
используемых в нормах частного права положений. Например, весьма
двусмысленно звучит утверждение о выпуске вредоносной программы в
хозяйственный оборот. Точнее говорить о выпуске в криминальный оборот
2
.
Таким образом, при квалификации криминального использования или
распространения компьютерной информации для целей, определенных в ст. 273
УК, нет оснований определять распространение вредоносных компьютерных
программ как вид их использования, что характерно для гражданско-правового
регулирования. Это альтернативные преступные деяния. Использование
вредоносных программ имеет место там, где нет признаков их
распространения, и наоборот. Но материальное содержание действий по
использованию или распространению вредоносных программ
(воспроизведение, доведение до сведения, возмездное или безвозмездное
отчуждение, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, и
др.) определенно сходно с материальным содержанием использования
программ для ЭВМ как объектов исключительного права (ст. 1280 ГК).
Поэтому влияние формулировок гражданско-правовых норм на толкование
признаков объективной стороны анализируемого состава преступления,
1
Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики //
Государство и право. 1999. № 12. С. 52; Иванов Н.Г. Парадоксы уголовного закона //
Государство и право. 1998. № 3. С. 57.
2
Русскевич Е.А., Мельников А.С. Об отдельных проблемах квалификации создания,
использования и распространения вредоносных компьютерных программ // Российский
следователь. 2018. № 8. С. 60 - 64.
59
очевидно, неизбежно
1
.
Законодатель в ч. 1 ст. 273 УК РФ указывает, что целями создания,
распространения и использования вредоносных компьютерных программ
являются несанкционированное уничтожение, блокирование, модификация и
копирование компьютерной информации.
Уничтожением компьютерной информации считают и физическую
ликвидацию данной компьютерной информации, и ликвидацию ее части, но
такой, без которой использовать и идентифицировать информацию
невозможно. Под уничтожением компьютерной информации понимают также
несанкционированное перемещение такой информации на другой компьютер,
если из-за этого перемещения информация вышла из-под контроля
деятельности ее законного пользователя.
Процесс создания вредоносной программы – это комплекс операций,
который состоит из подготовки исходных данных, предназначенных для
управления отдельными компонентами системы обработки данных для целей
уничтожения, модификации или копирования информации, для нарушения
работы компьютерных устройств.
Под использованием вредоносной программы подразумевают их
воспроизведение, распространение, а также другие действия по их введению в
оборот, которые совершаются для целей несанкционированного уничтожения,
блокирования, копирования информации, нарушения работы компьютерных
сетей. Так, под использованием вредоносной программы понимают ее ввод в
память компьютера.
Под распространением вредоносной программы или вредоносной
компьютерной информации понимают сознательное предоставление доступа
для информации в любой материальной форме для компьютера или баз данных,
сетевым и другими способами, а также путем проката, продажи, включая
1
Энгельгардт А.А. Уголовно-правовая оценка создания, использования и распространения
вредоносных компьютерных программ (информации) // Lex russica. 2014. № 11. С. 1316 -
1325.
60
импорт для любой из этих целей. Так, процесс распространения этих программ
может быть произведен при работе преступника на чужом компьютере, путем
использования съемного диска с записью, который содержал вредоносную
программу, посредством ее копирования со съемного на жесткий диск.
Распространение может производиться также посредством информационно-
телекоммуникационной сети Интернет.
Также нужно обратить внимание на то, что создание, использование и
распространение вредоносных компьютерных программ предполагает
активные действия со стороны преступника. С помощью бездействия
совершить данное преступление не возможно
1
.
Другая проблема связана с определением момента окончания
преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ. В теории уголовного права
получила распространение позиция, согласно которой как оконченное
преступление - создание вредоносной компьютерной программы - следует
оценивать в том числе действия по ее описанию в рукописном или
машинописном виде. Данный подход нашел свое отражение и в методических
рекомендациях Генеральной прокуратуры Российской Федерации, где
отмечается, что «...ст. 273 УК РФ устанавливает ответственность за незаконные
действия с компьютерными программами, записанными не только на
машинных, но и на иных носителях, в том числе на бумаге»
2
.
Однако этот подход к квалификации подобного рода деятельности
вызывает определенные сомнения. Прежде всего, описание алгоритма на
естественном языке, а не на языке программирования, выступает лишь одним
из этапов создания программы. В связи с этим напрашивается закономерный
вывод, что сама по себе идея (концепция, проект и т.п.) вредоносной
1
Быков В. М., Черкасов В.Н. Новое об уголовной ответственности за создание,
использование и распространение вредоносных компьютерных программ // Российский
судья. 2012. № 7. С. 18.
2
Методические рекомендации Генеральной прокуратуры Российской Федерации по
осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании
преступлений в сфере компьютерной информации. М., 2013. С. 9.
61
программы, выраженная на листе бумаге, не есть программа как таковая. Не
станем же мы оценивать как оконченное изготовление оружия создание его
сборочного чертежа с разнесенными составными частями (взрыв-схемы)?
Таким образом, определение целей компьютерного вируса, разработка его
алгоритма и последующие действия по программированию правильнее
оценивать как покушение на создание вредоносной программы. Создание
вредоносной компьютерной программы следует считать оконченным с момента
придания ей такого состояния, при котором она уже обладает соответствующим
деструктивным функционалом (вредоносными свойствами) и пригодна для
использования
1
.
Самостоятельным и значимым вопросом является квалификация действий
лица, которое осуществляет распространение вредоносной компьютерной
программы (ст. 273 УК РФ) под контролем сотрудников оперативно-розыскных
подразделений (при этом не важно, осуществлялась ли проверочная закупка в
виртуальном или физическом пространстве).
В разрешении данной проблемы нельзя оставить без внимания изменение
Верховным Судом Российской Федерации позиции в части юридической
оценки сбыта наркотических средств.
В соответствии с новым разъяснением изъятие сотрудниками
правоохранительных органов из незаконного оборота наркотиков при
проведении проверочной закупки не влияет на квалификацию преступления как
оконченного
2
. Ранее идея о том, что проведение оперативно-розыскного
мероприятия не может и не должно оказывать влияние на признание сбыта
наркотических средств оконченным, последовательно обосновывалась в
1
Дворецкий М.Ю. Преступления в сфере компьютерной информации: понятие, система,
проблемы квалификации и наказания: Монография. Тамбов, 2003. С. 78 - 79.
2
О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с
наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми
веществами: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня
2015 г. № 30 // Российская газета. 2015. 10 июля.