69
Еще одним важным моментом при заключении предварительного договора
является срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, если
же срок не определен - основной договор подлежит заключению в течение года
с момента заключения предварительного.
По данному условию также возникали спорные ситуации, которые
приходилось разрешать судебным инстанциям, - к примеру, стороны
согласовали в предварительном договоре, что договор купли-продажи квартиры
подлежит заключению в 90-дневный срок с даты государственной регистрации
права собственности на недвижимое имущество. Такое условие суд не счел
условием о сроке заключения основного договора, поскольку по смыслу ст. 190
ГК РФ срок может определяться указанием на событие, которое неизбежно
должно наступить, т.е. по независящим от воли и действий сторон.
В данном же случае событие, с которым стороны связали течение срока,
не отвечает критерию неизбежности, в связи с чем срок считается не
согласованным, и по общему правилу ГК РФ основной договор подлежал
заключению в течение года с момента заключения предварительного.
Возможным вариантом ухода от такой ситуации является указание в тексте
договора, что основной договор подлежит заключению после наступления
определенного события, но не позднее определенного срока. Такой способ
установления определенного срока, отвечающего требованиям ст. 429 ГК РФ,
предложил А. Бычков
1
.
Важным моментом, касающимся срока на заключение основного
договора, является отсутствие верхнего порога его длительности, т.е. закон не
ограничивает стороны указать в предварительном договоре на обязанность
заключить основной спустя, к примеру, 20 лет с даты подписания
предварительного.
Еще одним нововведением, вступившим в силу с 1 июня 2015 г., является
установление срока для понуждения к заключению основного договора - шесть
месяцев с момента неисполнения стороной обязательства по заключению
1
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2015. N 7. С. 13.
70
договора. Кроме того, в случае возникновения разногласий сторон
относительно условий основного договора такие условия определяются в
соответствии с решением суда. Основной договор в этом случае считается
заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с
момента, указанного в решении суда
1
.
Этим нововведением законодатель вводит специальный срок исковой
давности для понуждения заключить основной договор на условиях
предварительного: вместо трех лет - шесть месяцев. Кроме того, у суда
появляется возможность разрешать споры относительно условий основного
договора, что фактически направлено на поддержание гражданского оборота.
Ведь если ранее стороны, не найдя согласия относительно условий основного
договора, могли в итоге не заключить договор вовсе, то теперь сторона,
особенно заинтересованная в договорных отношениях, может обратиться в суд
с требованием понудить другую сторону заключить договор на условиях,
определенных судом.
Подытоживая вышесказанное, можно отметить, что законодатель усилил
конструкцию предварительного договора таким образом, чтобы его заключение
являлось для стороны действительно обязывающим моментом, а не действием,
которое лишь возможно приведет к заключению основного договора. Этими
нововведениями законодателя (а кроме того - практикой судебных органов),
несомненно, защищается сторона, заключающая предварительный договор с
единственной целью - заключить в будущем основной договор. Отныне она
действительно будет вправе рассчитывать на такой исход, избегая негативного
результата злоупотребления ее контрагента правом.
Развитие российского законодательства в целом, выражающееся, в
частности, в изменениях, рассмотренных ранее, очевидно следует системе
континентального права, которая в противовес англосаксонской алеаторной
системе права использует преддоговорную ответственность. Некоторые черты
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».
71
преддоговорной ответственности (только предлагаемой к введению в
российское право
1
) прослеживаются и в нынешней конструкции
предварительного договора, и изменение норм закона об обязательном наличии
существенных условий, несомненно, расширяет полномочия сторон на
преддоговорной стадии, но вместе с тем сужает их свободу договора, запрещая
отказываться от заключения основного соглашения при наличии
согласованного ранее предварительного.
Вплоть до марта 2015 года существовала неопределённость в вопросе о
том, может ли задаток предусматриваться в тексте предварительного договора
и обеспечивать его исполнение.
Высшие судебные инстанции придерживались различных точек зрения по
указанному вопросу.
В частности, Президиум ВАС РФ (ныне уже упраздненного) указывал на
невозможность обеспечения задатком обязательств, возникающих из
предварительного договора.
Так, в постановлении от 19.01.2010 г. №13331/09 по делу №А40-59414/08-
7-583 Президиум ВАС РФ отметил, что если до окончания срока,
определённого в предварительном договоре, основной договор не был
заключён, и ни одна из сторон не направила предложения о его заключении, то
обязательства, предусмотренные в предварительном договоре, признаются
прекращёнными. В связи с этим, если не было установлено иных оснований для
удержания ответчиком денежных средств, полученных от истца по
предварительному договору в качестве задатка, удовлетворение в силу п. 1 ст.
1102 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ исковых требований о возврате данных средств и
уплате процентов, предусмотренных в ст. 395 ГК РФ, правомерно.
Задатком, по мнению Президиума ВАС РФ, может обеспечиваться
исполнение сторонами денежного обязательства по заключённому между ними
1
Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую,
третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении
27.04.2012) (ст. 434.1) // СПС «Консультант Плюс».
72
договору, но предварительный договор не содержит подобных обязательств.
Поэтому невозможно обеспечивать задатком исполнение обязательств по
предварительному договору, а также применять к возникшим из него
отношениям нормы о последствиях, предусмотренных в п. 2 ст. 381 ГК РФ
1
.
Впоследствии указанный подход получил широкое распространение в
практике арбитражных судов.
Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 21.01. 2008 г.
по делу №А11-5927/2006-К1-1/148 суд указал, что доказательственная,
обеспечительная и платежная функции задатка предопределяют возможность
его использования для обеспечения в счёт каких-либо денежных обязательств:
предварительное же обязательство к денежным не относится...»
2
.
В другом деле, суд кассационной инстанции, оставляя в силе судебные
акты нижестоящих инстанций, отметил, что предварительный договор не
порождает денежных обязательств, и функции задатка в рамках указанного
договора реализованы быть не могут...»
3
.
Диаметрально противоположную позицию по указанному вопросу
занимали суды общей юрисдикции во главе с Верховным судом РФ.
В Определении от 22.07.2008 г. №53-В08-5 Верховный суд указал на то,
что задаток является согласно ст. 329 ГК РФ одним из способов обеспечения
исполнения обязательств. Основная цель задатка – предотвратить неисполнение
договора. Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения
задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего
обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и
применение при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения
основного договора) обеспечительной функции задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ) в
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 г. №13331/09 по делу №А40-59414/08-7-
583 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.01.2008 г. по делу № А11-5927/2006-К1-
1/148 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2007 г. №Ф04-644/2007(32025-
А70-17) по делу №А70-5372/9-2006 // СПС «Консультант Плюс».
73
виде потери задатка или его уплаты в двойном размере стороной,
ответственной за неисполнение договора.
В связи с этим, по мнению суда, доводы надзорной жалобы о том, что
нормы ГК РФ о задатке не могут быть применены к обязательствам,
вытекающим из предварительного договора, так как договор купли-продажи
квартиры сторонами заключён не был и основное обязательство денежного
характера отсутствует, не основаны на законе
1
.
Впоследствии Верховный суд РФ неоднократно подтверждал указанную
позицию в определениях от 15.12.2009 г. № 4-В09-41, от 10.03.2009 г. №48-
В08-19, от 13.11.2012 г. №11-КГ12-20. Этой же позиции придерживались и
некоторые арбитражные суды
2
.
Думается, что подход, воспринятый Президиумом ВАС РФ, был обу-
словлен не вполне удачной редакцией п. 1 ст. 380 ГК РФ, согласно которой
выдача задатка осуществляется в счёт причитающихся со стороны пла-тежей по
договору. В то же время заключение предварительного договора действительно
не предполагает возникновение между сторонами денеж-ных обязательств.
Примечательно, что ни в римском, ни в дореволюционном российском
праве отдельно не выделялась платежная функция задатка.
В соответствии с Проектом Гражданского уложения 1913 года под
задатком понималась денежная сумма, выданная одною из договорившихся
сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения
3
. В связи с этим, ведущие дореволюционные цивилисты вслед за
римскими юристами выделяли только две функции задатка:
доказательственную и обеспечительную
4
.
1
Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 г. №53-В08-5 // Бюллетень Верховного
Суда РФ. − 2009. − №1.
2
Постановление ФАС Центрального округа от 22.03.2007 г. по делу №А08-3473/06-12 //
СПС «Консультант Плюс».
3
Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского
уложения. Том второй (ст. ст. 175 - 420) с объяснениями. − СПб.: Государственная
типография, 1902.
4
Римское частное право: учебник / В. А. Краснокутский, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский
и др.; под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. − М.: Юристъ, 2004.
74
Более того, возможность обеспечения задатком обязательств сторон,
вытекающих из предварительного договора, прямо допускалась Проектом
Гражданского уложения.
Несмотря на вышесказанное, столь буквальное толкование Президиумом
ВАС РФ п. 1 ст. 380 ГК РФ (с точки зрения характера обеспечиваемых
обязательств) можно было бы признать обоснованным при наличии к тому
убедительных практических преимуществ, которые, на наш взгляд
отсутствовали.
С учётом изложенного, позиция Верховного суда РФ выглядела более
оправданной, прежде всего, с точки зрения возможностей использования
указанного института в условиях современных российских реалий.
Победу в итоге одержала позиция, занятая Верховным судом РФ. В
частности, в ходе реформы гражданского законодательства статья 380 ГК РФ
была дополнена новым пунктом, согласно которому если иное не установлено
законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
На этом вопрос можно было бы считать решённым, однако в практике
очень часто предварительный договор заключается как раз в силу того, что
объект, планируемый к продаже, отсутствует у продавца либо ещё не
существует в качестве вещи (например, недвижимость не зарегистрирована в
ЕГРН). При этом покупатель, как правило, заинтересован в приобретении
конкретной недвижимости.
В указанном случае при согласовании задатка в тексте предварительного
договора необходимо предельно чётко указывать, какое конкретно
обязательство обеспечивает задаток, а именно обязательство по заключению
основного договора или обязательство по продаже будущей недвижимой вещи.
При уклонении продавца от заключения основного договора покупатель в
обоих случаях вправе потребовать возврата задатка в двойном размере.
75
Однако в тех случаях, когда покупатель заинтересован именно в
приобретении конкретного объекта – вариант с обеспечением задатком
обязательства по продаже будущей недвижимой вещи выглядит более
предпочтительным в силу следующего.
Дело в том, что в соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от
11.07.2011 г. №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем» если сторонами заключён договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или существенную её часть, суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате
1
.
Таким образом, предварительный договор, заключённый сторонами
фактически, таковым не является, а представляет собой полноценный договор
купли-продажи недвижимого имущества с условием о его предварительной
оплате. Такой договор вне зависимости от его наименования порождает
обязанность продавца передать покупателю конкретную недвижимую вещь.
При таком сценарии в случае неисполнения продавцом обязанности по
передаче вещи покупатель имеет право в судебном порядке требовать
принудительного исполнения указанной обязанности в натуре, в том числе с
применением обеспечительных мер в виде запрета продавцу распоряжаться
недвижимостью (на период судебного процесса).
В свою очередь, в первом случае (при обеспечении задатком
обязательства по заключению основного договора) покупатель имеет право
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. №54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. − 2011. − №9.
76
требовать лишь заключения основного договора. Требование о принудительном
исполнении продавцом обязанности по передаче недвижимости возникнет
только после заключения основного договора купли-продажи, что неизбежно
связано со значительными временными издержками.
3.2. Направления совершенствования института предварительного
договора
Одним из самых значимых недавних правовых событий гражданского
законодательства стало вступление в силу Федерального закона от 8 марта 2015
г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации»
1
. В указанном законе законодателем был расширен
круг понятий, касающихся предварительных соглашений. При этом основным и
базовым понятием является предварительный договор.
В статье 429 Гражданского Кодекса Российской Федерации
2
(далее по
тексту ГК РФ) дано легальное определение предварительного договора,
согласно которому таким договором признается соглашение, в силу которого
стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
Правовая природа предварительного договора такова, что он является
самостоятельным договором, который закрепляет права и обязанности сторон
по поводу заключения в будущем основного договора, а не сопутствующим к
основному договору. Однако некоторые ученые, а именно А.Ю. Кабалкин
3
и
1
Федеральный закон Российской Федерации от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»// Российская
газета, 2015. 18 марта.
2
Гражданский Кодекс Российской Федерации от 08.12.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание
законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.
3
Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения: Курс лекций.
М: Юрид. лит., 2002. С. 33.
77
М.И. Брагинский
1
, относят к предварительным договорам и такие договоры как
договор поручительства, заключенный для обеспечения обязательства, которое
возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ), договор об организации перевозок грузов
(ст. 798 ГК РФ), протоколы по итогам выигранных торгов на право заключения
договора, договор бронирования билетов на транспорте, договор аренды с
последующим выкупом, генеральные соглашения, возобновление договора на
новый срок (например, аренды - ст. 621 ГК РФ) и прочих.
Думается, с подобным утверждением сложно согласиться, так как
предложенные модели формально не охватываются статьей 429 ГК РФ. В
каждом из перечисленных примеров не хватает какого-либо обязательного
признака, характеризующего договор как предварительный.
К таким признакам предварительного договора необходимо отнести
следующие:
1) договор устанавливает неимущественное обязательство о заключении
основного договора в будущем;
2) договор закрепляет существенные условия основного договора;
3) совершается в установленной для основного договора форме, а если
таковой не установлено - в письменной форме;
4) предусматривает в качестве общего правила возможность
принуждения к заключению договора.
Так, в частности, бронирование билетов на транспорте может
осуществляться в устной форме, и расторгается указанное соглашение тоже в
устной форме. Бронирование билетов в письменном виде на практике
практически не применяется, следовательно, его нельзя признать
предварительным договором вследствие несоответствия обязательного
признака. Договор поручительства также нельзя признать предварительным
договором по той причине, что такой договор не закрепляет существенных
условий для основного договора – стороны вправе не указывать условия
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Предварительный договор в хозяйственных
отношениях. Книга 1. 1997. С. 184.
78
обязательства, за которое поручается лицо, однако должны указать иные
условия, необходимые для указанного соглашения.
Кроме названных признаков, предварительный договор также может
содержать положение об ответственности в случае нарушения такого условия,
как понуждение заключить основной договор на основании предварительного
договора – это обязанность возместить убытки и выплатить сумму пеней за
просрочку заключения основного договора. При этом важную роль играет вина
ответственной стороны. Вина покупателя чаще всего выражается в отказе или
уклонении от совершения и оформления сделки, а также в отказе от других
согласованных сторонами условий по договору. Тогда как виновное поведение
продавца проявляется в отказе или уклонении от совершения и оформления
сделки.
Также предварительный договор может также рассматриваться в качестве
основы для толкования смысла основного договора, поскольку он отражает
письменное выражение воли сторон. Поэтому после заключения основного
договора при возникновении спора, вызванного неясностью или неточностью
условий, предварительный договор может служить источником к выявлению
его действительного содержания.
Это положение вытекает из смысла абзаца 2 статьи 431 ГК РФ, в силу
которого если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не
позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена
действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом
принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая
предшествующие договору переговоры и переписку, практику,
установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее
поведение сторон.