12
качестве удовлетворения за передаваемое при слиянии имущество
предоставляются «акции, облигации или иные ценные бумаги принимающей или
любой другой корпорации либо... деньги или иное имущество...»
30
.
Также законы, которыми регулируется М&А, разработаны и применяются
в ЕС на уровне всего Евросоюза и отдельных стран, в него входящих. В
частности, Директива Европейского парламента и совета 2004/25/СЕ от
21.04.2004
31
касается публичных предложений о приобретении – ею
регулируются основные принципы и способы слияний и поглощений компаний
в ЕС, устанавливаются единые правовые нормы, связанные с осуществлением
контроля, регулирования агрессивных слияний и поглощений компаний. У
каждого европейского государства также имеется собственное свое
национальное законодательство, в котором регламентированы процедуры по
слиянию и поглощению компаний, предусмотрены меры ответственности за
нарушение этих норм, например, при осуществлении «недружественного
поглощения». Такие нормы имеются в законодательстве Великобритании,
Швеции, Германии, Бельгии, Нидерландов, ряда иных стран.
Европейские континентальные страны базируются свой подход также на
английской модели М&А, чьи основные характеристики отражаются в Кодексе
Сити о поглощениях
32
. В соответствии с данным кодексом, под определение
«поглощение» попадает: сделка (в отличие от просто реорганизации) и та сделка,
которая связана с приобретением от 30 % голосующих акций компании. При
этом, предусматривается право компании, которая приобрела 90% акций (паев)
другой компании, «установить контроль», и при покупке акций юридического
лица в такой доле может быть применена реорганизация акционерного общества
или его ликвидация.
30
§11.01 (b), абз.3 Модельного закона о предпринимательских корпорациях США
(MBCA) от 30 июля 1985 // ИГП США - проект Авалон. - URL: http://avalon-law.ru/?p=376 (дата
обращения 16.03.2018)
31
Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О
предложениях по поглощению» 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г. // Гарант. - URL:
http://base.garant.ru/2569867/ (дата обращения 16.03.2018)
32
The City Code on Takeovers // URL: http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-
content/uploads/2008/11/code.pdf (дата обращения 16.03.2018)
13
В Германии используется термин «экономическое слияние», если:
– несколько обществ учреждают новое акционерное общество, передавая
ему полностью или частично свое имущество, включая предприятия, с
относящимися к ним правами и обязанностями, получая взамен акции этого
нового общества;
– акционерами нескольких акционерных обществ осуществляется обмен
собственных акций на акции вновь созданного акционерного общества
33
.
То есть, в первом случае акции новой структуры получают сами компании,
которые передали имущество, а во втором – их акционеры, которые передали
права контроля (посредством акций) на эти компании. Во втором случае как раз
нет универсального правопреемства, невозможно провести прекращение и
создание юридических лиц в упрощенном порядке, но такое экономическое
слияние разрешено. Кроме того, в Законе ФРГ «О приобретении ценных бумаг
и поглощениях»
34
поглощение определяется через «оферту о поглощениях»,
которая направляется на получение контроля над компанией (адресатом
оферты). «Контроль» же в данном случае должен быть связана с приобретением
по крайней мере 30% голосов от их общего количества, которое предоставляется
голосующими акциями компании.
В России понятие «слияние и поглощение» также было заимствовано из
права Великобритании и США. Но в действующем российском законодательстве
не термин «поглощение» не применяется, а термин «слияние» рассматривается
в качестве одной из форм реорганизации юридических лиц (ст. 57 ГК РФ).
При этом, несмотря на то, что в российском законодательстве нет
легального понятия «поглощения», Н.А. Механошина и Т.А. Филиппова
склоняются к мнению, что всё равно термины «слияние» и «поглощение» над
рассматривать обособленно друг от друга, поскольку они означают несколько
33
Куракин Р.С. Правовое регулирование биржевого срочного рынка. - М.: Волтерс
Клувер, 2010. – С.44.
34
Закон ФРГ "О приобретении ценных бумаг и поглощениях" (Wertpapierwerbs und
uebernahme gesetz - WpUG) // URL: www.sadaba.de/GSBT_WPUG.html (дата обращения
16.03.2018)
14
разные явления
35
. Они ссылаются на то, что термин «поглощение» все же
используется в отдельных правовых актах. В действовавшем ранее Временном
положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании
государственных предприятий в акционерные общества, которое было
утверждено Указом Президента от 16 ноября 1992 г. № 1392, в качестве
«поглощения» рассматривалось приобретение одним предприятием
контрольного пакета акций другого. В таком же рекомендательном акте
федерального органа исполнительной власти по ценным бумагам как Кодекс
корпоративного поведения в качестве поглощения понимается приобретение
30% и более размещенных обыкновенных акций
36
. Подобное же определение
было дано в Кодексе корпоративного управления
37
. Но данными актами не
регулируется рынок слияний и поглощений, потому они не отражают такую
болезненную для российского рынка сферу как недружественные поглощения
компаний, приносящие ущерб экономике государства.
Тем не менее, в перечисленных правовых актах в один ряд поставлены
такие значимые явления как реорганизация общества, поглощение, совершение
обществом существенных сделок, увеличение или уменьшение уставного
капитала общества, осуществление листинга и делистинга акций общества, а
также иные действия, влекущие существенные изменения прав акционеров, либо
могущие повлечь нарушение интересов акционеров. Поглощение в данном
случае рассматривается в качестве сделки по приобретению бизнеса, в нее
включается установление корпоративного контроля над организацией, переход
контроля над ней от одного собственника или группы собственников к другому,
приобретение контрольного пакета акций.
Из этого всего можно выделить «дружественные» и «недружественные»
35
Механошина Н.А., Филиппова Т.А. К вопросу об определении понятия
«поглощение» // Юрислингвистика. – 2016. – №5. – С.27-39.
36
Кодекс корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г., Утв. распоряжением ФКЦБ
России от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного
поведения» // Гарант. – URL: www.garant.ru (дата обращения 16.03.2018).
37
Письмо Банка России «О Кодексе корпоративного управления» от 10 апреля 2014 г.
№ 06-52/2463 // Гарант. - URL: http://base.garant.ru (дата обращения 16.03.2018)
15
поглощения. В результате «дружественного» поглощения повышается
эффективность корпоративного управления. При «дружественном» поглощении
обычно не предпринимаются действия, препятствующие поглощению,
поскольку само это поглощение не противоречит интересам акционеров
поглощаемого общества, или интересы акционеров не могут быть существенно
задеты и ущемлены.
В результате «недружественного» поглощения отдельные акционеры
несут риски утраты возможностей влияния на управление организаций, а также
возможно снижение ликвидности акций общества, их рыночной стоимости.
Основные отличительные признаки «недружественного поглощения»
акционерного общества связаны с приобретением юридическим лицом и его
аффинированными лицами, иной группой лиц, 30% и более обыкновенных акций
публичного общества, которые предоставляют право голоса, без соблюдения
требований закона, против воли акционеров и менеджмента поглощаемой
компании. Цель такого поглощения – установление контроля над принятием
решений в публичном акционерном обществе, притом, возможно, что эта цель
связана со сменой менеджмента, принятием решений, не выгодных для
остальных акционеров (вплоть до закрытия предприятия).
При этом, недружественные поглощения в России имеют значительные
отличия от недружественных поглощений в странах с развитой рыночной
экономикой. В России при таком поглощении обычно делается попытка
установления полного контроля над корпорацией, как вопреки менеджменту, так
и вопреки собственникам
38
. Высказывается и такое мнение, что одна из
специфических особенностей, присущих процессам слияний и поглощений в
России, что они далеко не всегда затрагивают организованный фондовый рынок
(если речь не идет о компаниях, акции которых обращаются на бирже), а
рыночная цена акций, которые продаются на внебиржевом рынке,
38
Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения. - М.: Дело, 2006. – С.145.
16
существенного значения уже не имеет
39
.
М.В. Проскура и А.В. Яковлева, описывая сущность недружественных
поглощений, указывают характеристики данного понятия: захват
функционирующего предприятия осуществляется для укрепления положения в
отрасли, либо освоения новых направлений деятельности, поглощаемое
предприятие может потерять наиболее ценные активы, поглощающее
предприятие с помощью недружественного поглощения может устранять
конкурентов (в худшем случае в результате поглощения поглощенное
предприятие закрывается)
40
. В результате недружественных поглощений могут
наступить негативные последствия для экономики, связанные со сдерживанием
предпринимательской активности хозяйствующих субъектов, снижением
инвестиционной привлекательности страны, регионов, отраслей, создаются
угрозы для экономической безопасности страны и ухудшается ее имидж на
международном уровне. При этом, некоторые авторы достаточно неверно
делают выводы о том, что недружественное поглощение связано именно с
применением незаконных методов, механизмов и технологий при проведении
недружественного поглощения (установления над компанией или ее активом
контроля), путая тем самым недружественные поглощения и рейдерство,
которое является незаконным захватом, предусматривающим уголовную
ответственность
41
. На практике получение корпоративного контроля возможно
и при помощи правовых методов (покупка акций на рынке, если значительный
пакет акций «распылен» среди многих физических лиц, чем в конце 90-х и начале
2000-х годов пользовались многие бизнес-структуры, стремящиеся к
поглощению достаточно крупных промышленных предприятий), либо возможно
использование правовых институтов «не по назначению», в ущерб правам и
39
Решетько Н.И., Башкатова Ю.И. Сущность слияний и поглощений и их влияние на
конкурентоспособность компаний на рынке // Интернет-журнал Науковедение. - 2015. -
№2(27). - С.3-11.
40
Проскура М.В., Яковлева А.В. Содержание и формы недружественного поглощения
// Экономика и экологический менеджмент. – 2015. – №3. – С.235-239.
41
Решетько Н.И., Башкатова Ю.И. Указ.соч. - С.5.
17
законным интересам других лиц, что называется «злоупотребление правом»
42
.
Можно построить следующую схему слияний и поглощений компаний,
определив особенности каждого из видов этих действий:
Рисунок 1 – Слияния и поглощения компаний
Источник: составлено автором самостоятельно
То есть, принципиальное различие между слиянием и поглощением с
экономической точки зрения – в том, как производится приобретение
корпоративного контроля. При слиянии корпоративный контроль
распределяется между теми сторонами, которые в слиянии участвуют. Они либо
в равной степени, либо в определенных заранее согласованных долях управляют
общим бизнесом. Фактически создается новая, объединенная, компания. При
поглощении корпоративный контроль получает одна сторона, с согласия другой
или без него (в последнем случае речь о «недружественном поглощении»).
В целом, можно сделать следующие выводы. Как в западной литературе,
42
Мельникова Т.В. Недружественное поглощение как вид рейдерства по российскому
гражданскому праву // Вестник КрасГАУ. - 2013. - №9. - С.231-236.
Слияния и поглощения (M&A)
Слияние компаний
Поглощение (одна компания
поглощает другую)
Как правило, по доброй воле
сторон, договоренности, в
форме обмена акциями,
юридического объединения
или создания общей
управляющей компании с
передачей ей акций или
имущества компаний
Дружественное
поглощение
Недружественное
поглощение
Юридическое
присоединение или
передача
корпоративного
контроля от одной
компании другой (без
нарушения прав, в
интересах акционеров
поглощаемой
компании)
Переход
корпоративного
контроля над
компанией другой
компании посредством
выкупа акций на рынке
или иных действий, в
разрез с интересами
менеджмента и
собственников
поглощаемой компании
18
так и в российской литературе используется термин «слияния и поглощения»,
который связан с объединением и укрупнением компаний (субъектов бизнеса).
Как правило, под слияниями и поглощениями понимают те сделки, в результате
которых юридические лица проходят процедуры объединения (слияния) или
присоединения одних лиц к другому (что более характерно для термина
«поглощение»). Поглощения могут быть дружественными и недружественными
(последние связаны с захватом корпоративного контроля вопреки целям
собственников и менеджмента поглощаемого бизнеса, как незаконными
рейдерскими методами, так и посредством «злоупотребления правом», и вполне
законными операциями, связанными с выкупом «распыленных» пакетов акций.
Слияния и поглощение могут быть реализованы через процедуры реорганизации
юридических лиц, через приобретение компаний, а также акций компаний,
передачу прав управления, контроля и распоряжения. Так или иначе,
приобретается корпоративный контроль над компанией при поглощении и
распределяется корпоративный контроль при слиянии. Сами процессы слияний
и поглощений урегулированы в рамках национального законодательства в
разных странах, в ЕС – еще и на уровне Евросоюза в целом.
1.2 Формы сделок слияния и поглощения
Рассматривая формы сделок слияния и поглощения, следует учесть, что
под «слиянием и поглощением» (М&А) всё же понимают общий термин для
сделок, связанных с передачей корпоративного контроля в любой форме,
включая покупку и обмен активами. К ним можно отнести сами слияния
(объединения нескольких компаний в одну), поглощения, приобретение
компаний, выкуп с привлечением заемных средств, рекапитализация, изменение
структуры собственности, «обратное слияние» (когда создается публичная
компания без первоначального размещения акций на бирже), выделение с
продажей бизнес-единиц, иные сделки, подразумевающие передачу
корпоративного контроля в другие руки. В основе сделок слияния и поглощения
положен механизм перераспределения собственности, когда она переходит от
19
менее эффективных собственников к более эффективным, либо когда
осуществляется передача управления компанией в интересах собственников и
роста доходности, прибыльности на вложенный капитала. Поэтому более
подробно следует рассмотреть формы сделок слияния и поглощения с точки
зрения разных подходов.
Прежде всего, если рассматривать по организации слияния и поглощения,
то можно указать на то, что П.А. Гохан рассматривает в качестве форм сделок
слияния и поглощения такие формы реорганизации как объединение (собственно
слияние), консолидация, поглощение, при этом, им определяется формулами:
– слияние как: А+В=А1;
– консолидацию как: А+В = С (в этом случае С – совершенно новая
компания);
– понятие «поглощение» он описывает как неопределенное, относящееся
либо к враждебным сделкам, либо к дружественным и недружественным
слияниям
43
.
Им также отмечается, что считает, что эти термины являются
взаимозаменяемыми, их можно употреблять в зависимости от размеров
компаний, которые объединяются: если компании равные по размеру – можно
это назвать консолидацией, а если по размеру они различаются – слиянием.
Ф.Рид и А.Р. Лажу, рассматривая формы слияний (обратное слияние,
форвардное слияние), делают выводы о том, что в речь может идти о покупке
акционерами акций компании, которая поглощается, и в результате они владеют
акциями двух компаний. Каждая из компании, при этом продолжает
существовать. Другая форма сделки связана с реорганизацией юридических лиц,
то есть, собственно слиянием – объединением в юридическом смысле
44
.
Специфической сделкой может быть названо «обратное поглощение»,
которое реализуется как сделка, в результате реализации которой акционерами
43
Гохан Патрик А. Слияния, поглощения и реструктуризация компаний: пер. с англ. -
М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. – С.56
44
Рид Ф, Лажу А.Р. Искусство слияний и поглощений: пер. с англ. - М.: Альпина Бизнес
Букс, 2006. – С.41.
20
частной (непубличной) компании приобретается контроль над публичной
компанией, публичная же компания получает активы частной компании. Итогом
становится то, что частная компания сливается с публичной – «шелл-компанией»
(shell company). Данный процесс является способом приобретения публичного
статуса компанией, не имеющей необходимость получения инвестиций
немедленно, но такие компании, в результате, имеют возможность быстрого
роста, и по размерам, и по масштабам бизнеса, чтобы обеспечивать свою
дальнейшую деятельность уже в статусе публичной компании. В странах с
развитой рыночной экономикой сделки обратного поглощения достаточно
распространены. Они являются способом привлечения капитала, выхода
непубличных компаний на публичный рынок. Именно так целый ряд китайских
компаний выходил на американский рынок, получая крупные капиталы
45
.
Д. Депамфилисом выделяются правовой (организационный) и
экономический аспект слияния. Так, организационный аспект («юридическое»
слияние) связывается именно с правовой формой, которая используется в
совершаемой сделке. Организационная форма же связана с тем, что происходит
объединение двух компаний, и только одна из них сохраняется в качестве
юридического лица. Экономический аспект слияния связан с видами отраслей, в
которых работают объединяемые компании. Процесс поглощения
осуществляется того, когда одна компания становится основным собственником,
приобретая корпоративный контроль над другой компанией, либо над ее
дочерней фирмой, отдельными активами (производственным предприятием,
например). В качестве поглощения можно рассматривать и покупку активов или
акций другой компании, если, будучи поглощенной, эта компания далее
продолжает свою работу как дочерня фирма «компании-хищника»
(поглотителя)
46
. То есть, Депамфилисом разграничены слияние и поглощение: в
45
Турченко А.А. Приобретение компанией публичного статуса путем обратного
поглощения // Финансы и кредит. - 2010. - №31 (415). - С.54-61.
46
Депамфилис Д. Слияния, поглощения и другие способы реструктуризации компании.
Процесс, инструментарий, примеры из практики, ответы на вопросы: пер. с англ. -М.: Олимп-
Бизнес, 2007. – С.69.
21
случае слияния одно из юридических лиц действовать всё же перестаёт, а в
случае поглощения у обеих организаций сохраняется формальная
самостоятельность, но меняется собственник акций.
Если рассматривать правовые аспекты слияния и поглощения, то в
действующее российское законодательство определяет, что реорганизация
юридических лиц может быть произведена в формах: слияния, присоединения,
разделения, выделения, преобразования (ст. 57 ГК РФ). Здесь в качестве
объединяющего признака всех форм реорганизации юридических лиц следует
рассматривать наличие правопреемства, то есть, переход прав и обязанностей
реорганизуемого общества другому юридическому лицу. Наличием
правопреемства и отличается реорганизация юридических лиц от таких форм
создания и прекращения как первичное учреждение и ликвидация организаций.
При реорганизации юридическое лицо прекращает существование в качестве
субъекта права, однако, имущественный комплекс компании сохраняется,
продолжая работать в качестве экономического субъекта рыночных отношений.
Сами же права и обязанности компании не прекращаются – они переходят
другому лицу (лицам) в порядке правопреемства.
Под юридическим термином «слияние» как формы реорганизации следует
понимать создание нового юридического лица, которому передаются права и
обязанности тех, лиц, которые участвуют в данном процессе, с прекращением
прав и обязанностей последних. Слияние в данном случае осуществляется по
заключаемому договору о слиянии юридических лиц, а имущество должно быть
передано по передаточному акту.
Юридическое «присоединение» юридического лица связано с
прекращением прав и обязанностей у одного или нескольких юридических лиц,
поскольку эти права и обязанности передаются другому действующему
юридическому лицу. Присоединение – такая форма реорганизации, когда статус
(объем прав и обязанностей) существующего юридического лица изменяется по
причине присоединения к нему одного или нескольких других юридических лиц,
но, в отличие от слияния, не возникает новое юридического лица (присоединение