24
Об открытии организации (индивидуальному предпринимателю)
банковского счета банк обязан сообщить в налоговый орган в трехдневный
срок. До такого сообщения операции по снятию или перечислению денежных
средств со счета запрещены.
На практике условия для открытия счета разрабатываются и
объявляются банком; при этом он обязан заключить договор на объявленных
условиях, соответствующих требованиям закона и банковских правил, с
обратившимся к нему клиентом.
Невзирая на то, что законодатель прямо не относит договор
банковского счета к числу публичных, действует норма, в силу которой при
наличии некоторых обстоятельств банк не вправе отказать в открытии счета.
Такими обстоятельствами являются следующие моменты:
2) у банка имеется возможность принять клиента на банковское
обслуживание;
1) совершение операций по счету, на открытии которого настаивает
клиент, предусмотрено законом, учредительными документами банка и
лицензией, выданным банку;
3) правовые акты не допускают отказ банка в открытии счета; случаи,
при которых кредитные организации отказывают в открытии предусмотрены
п. 12 ст. 76 НК РФ (наличие решения налогового органа о приостановлении
операций по счетам), п. 5.2 ст. 7 Федерального закона "О противодействии
легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и
финансированию терроризма" (отсутствие по своему местонахождению
юридического лица, его постоянно действующего органа управления;
наличие в отношении физического или юридического лица сведений об
участии в террористической деятельности и др.).
Необоснованное уклонение банка от заключения договора дает
клиенту право обратиться в суд с требованиями о принуждении заключить
договор и о возмещении причиненных убытков.
25
Приведенные положения дали многим ученым повод трактовать
договор банковского счета в качестве публичного или близкого к
публичному.
И все же договор банковского счета не может быть отнесен к
публичному договору, так как в ГК РФ не исключаются ситуации, когда
объявленные банком условия могут быть пересмотрены сторонами при
заключении договора; кроме того, банк связан только теми условиями,
которые были им объявлены. На основании же п. 2 ст. 426 ГК РФ все условия
публичного договора должны быть одинаковыми для всех потребителей.
Содержание договора банковского счета образуют его условия. В силу
ГК РФ существенным является условие о предмете договора, под которым
следует понимать расчетные и иные услуги, оказываемые кредитной
организацией клиенту.
Другие существенные условия договора банковского счета прямо
вытекают из ст. 30 Закона о банках, согласно которой в договоре между
кредитными организациями и клиентами должны быть указаны такие
существенные условия, как:
- стоимость банковских услуг;
- имущественная ответственность сторон за нарушения договора,
включая ответственность за нарушение обязательств по срокам
осуществления платежей;
- сроки выполнения банковских услуг, в том числе сроки обработки
платежных документов;
- порядок расторжения договора.
26
ГЛАВА 2 ВИДЫ БАНКОВСКОГО СЧЁТА. НОВЕЛЛЫ ПО
РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
2.1 Договор эскроу
В июле 2014 года, в Гражданский кодекс РФ был внесён новый вид
договора между банком и гражданином - эскроу-счёт. Данный договор
создаётся для учёта или блокирования поступивших от владельца
(деподента) средств с целью их передачи отдельному лицу (бенефициару)
при проявлении рассмотренных в договоре оснований.
Термин «эскроу», изначально, возник в США. Так как в Америке
широко развит институт ипотеки, законодателями был выработан механизм
по защите сторон данного вида сделок [16]. Здесь через счета эскроу
происходят практически все сделки по продаже недвижимости. Продавец и
покупатель заключают контракт, которым предусмотрены условия, на
которых эскроу агент осуществит перевод денег продавцу. И через
определенное время деньги переходят от покупателя на счет эскроу. Деньги
переводятся продавцу в момент передачи документов на недвижимость [17].
Эскроу-счета также иногда называют счетами «условного
депонирования», «залогового депозита».
Ранее эскроу использовали через зарубежные банки. В начала XXI
века этот договор получил должную популярность не только в европейских
странах и США, но и в государствах восточной направленности: Китае,
Японии и Монголии. На сегодняшний день все эти операции осуществляются
и российскими банками.
По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный
счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от
владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару
) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком,
депонентом и бенефициаром.
27
При этом, банк, как независимое лицо, не имеющее своего интереса в
сделке и действуя в рамках договора, проверяет основания для перечисления
денежных средств бенефициару.
В зарубежных странах объектом депонирования могут выступать не
только денежные средства, но и иные объекты, включая ценные бумаги,
однако в России согласно ст. 860.7 ГК РФ объектами депонирования могут
быть только денежные средства.
Движение денежных средств и документов при организации расчетов
с использованием счета-эскроу производится в определенном порядке
(рисунок 1) и включает шесть этапов:
1. Заключение договора купли-продажи.
2. Открытие счета-эскроу.
3. Перевод денежных средств.
4. Предоставление документов, подтверждающих переход права
собственности.
5. Согласование платежа.
6. Перевод средств.
Рисунок 1 Схема работы счета-эскроу
После поступления, средства на счете эскроу блокируются, то есть ни
депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами,
находящимися на счете. Впрочем, договором счета эскроу может быть
предусмотрено иное правило [18].
Депонент
Бенефициар
Банк
1
3
2
5
6
4
2
28
После возникновения оснований, предусмотренных договором счета
эскроу, банк обязан в установленные договором сроки, а при отсутствии
таких сроков - в течение 10 дней с момента наступления указанных
оснований, выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее
на указанный им счет.
Эскроу-счета применяются в разных отраслях: при сделках с
недвижимостью, в торговых сделках вместо аккредитива, соглашения при
разделе имущества по семейным делам, при выплате по судебным делам, при
оптовой продаже бизнес-активов, эскроу обеспечивают должную уплату
налогов и долгов.
К отношениям сторон в связи с открытием, обслуживанием и
закрытием счета эскроу применяются общие положения о банковском счете,
если иное не предусмотрено ГК РФ или не вытекает из существа отношений
сторон.
Право требовать от банка предоставления сведений, составляющих
банковскую тайну, имеют как депонент, так и бенефициар.
Закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока
действия или прекращения по иным основаниям договора. Правило о том,
что договор банковского счета расторгается по заявлению клиента в любое
время, не применяются к отношениям по счету эскроу.
В связи с тем что эскроу-счёт - крупный финансовый институт, все
задействованные стороны могут столкнуться с некоторыми трудностями, к
которым стоит быть заранее готовыми. На договор распространяется
возможность его изменения: по согласованному решению сторон, по
решению суда, из-за существенных изменений в сделке - единственная
причина для окончания срока договора - истечение срока действия сделки.
Также прерывание договора возможно при признании депонента или
бенефициара недееспособным, ограниченно дееспособным, без вести
пропавшим, при ликвидации юридического лица. Если эскроу-агент
29
обанкротился, то депонент встаёт в реестр кредиторов, если условия
договора выполнены, и бенефициар, если не выполнены.
У любой сделки есть свои плюсы и минусы, эскроу-счёт - не
исключение. Положительным является минимум бумажной работы по
сравнению с аккредитивом, как и финансовых рисков. Контакты с
мошенниками полностью исключены из-за блокировки счёта, что даёт
гарантию проведения успешной коммерческой сделки. В случае с
невыполнением условий договора возможно скорое прекращение действия
сделки. К отрицательным моментам можно приписать необходимость
сотрудничества с посредником, банком или эскроу-агентом, что влечёт к
дополнительным расходам. К тому же на данный момент выбор компаний в
России, готовых заняться таким посредничеством, немного, из-за чего они
могут устанавливать монополию на свои тарифы. Также стоит отметить, что
в настоящее время в российском законодательстве нет существенных
различий между эскроу и аккредитивом, но есть перспектива их появления с
распространением первого.
Счета эскроу предназначены для проведения расчетов по различным
сделкам купли-продажи, например, по сделкам купли-продажи недвижимого
имуществ. Счет эскроу — это лучший вариант для обеспечения взаимного
доверия сторон, поскольку выплата денежных средств производится только
при условии исполнения обязательств указанных в договоре.
Преимущества использования счетов эскроу при проведении сделок
купли-продажи недвижимости:
Гарантия исполнения условий по взаиморасчетам;
Удобный способ осуществления расчетов: клиенту не нужно
носить крупные суммы наличных денежных средств, т.к. денежные средства
могут быть зачислены или перечислены на счет в безналичной форме;
Продавцу гарантируется зачисление денежных средств при
условии выполнения условий, установленных договором эскроу и в размере
суммы, доступной на счете эскроу. Покупателю гарантируется возвращение
30
всех средств со счета эскроу в случае, если сделка по каким-либо причинам
не состоялась.
Отсутствие риска получения фальшивых банкнот: купюры
тщательно проверяются банком при приеме / выдаче денежных средств.
Гарантия сохранности денежных средств: денежные средства,
находящиеся на счете эскроу, являются застрахованными в случаях и в
порядке, предусмотренных Федеральным законом от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О
страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».
Возмещение по договору счета эскроу, открытого для расчетов по сделкам
купли-продажи недвижимого имущества, выплачивается в размере 100%
суммы, находящейся на указанном счете на момент наступления страхового
случая, но не более 10 миллионов рублей.
Существуют проблемы применения, связи с тем, что законодатель не
урегулировал право собственности на денежные средства в период
нахождения их на счете эскроу, возникает вопрос о возможности
укрытия депонентом активов от требований третьих лиц. Исходя из п. 2 ст.
860.10 можно предположить, что собственником денежных средств до
возникновения оснований для передачи их бенефициару остается депонент,
впрочем ясного указание на это нет.
Эскроу по своим характеристикам очень похож на аккредитив.
Отличие от аккредитива договор счета эскроу позволяет установить такое
условие, согласно которому перечисление денежных средств осуществляется
только после наступления определенных обстоятельств, а не после
предъявления документов. Данное положение предоставляет более удобный
режим расчетов в сложных сделках, где платеж привязан к событию, которое
трудно формализовать документами [19].
В России напрямую возможность использовать эскроу-счета
предусмотрена для расчётов по Договорам долевого участия (ДДУ) — они
призваны снять риски банкротства застройщика с дольщика и риски срыва
срока строительства. Застройщик получит средства дольщика от банка,
31
открывшего счёт, только после передачи тому квартиры. Хотя использовать
эскроу-счета можно абсолютно по любым денежным сделкам, в которых
присутствует выгодоприобретатель — не только связанным с
недвижимостью, но и по долям компаний, лицензионным соглашениям и т.п.
Эскроу напоминает другой банковский инструмент — аккредитив,
активно используемый при купле-продажи квартир, нежилых помещений,
домов и земельных участков. Во-первых, это такая же банковская гарантия
безопасности расчётов по сделке. Но, во-вторых, эскроу — более
современная норма права, позволяющая гибче предоставлять банковский
продукт и контролировать его содержание и качество. Иными словами, есть
наличные расчёты через ячейку — это XX век и старый добрый способ
избежать уплаты налога на доход; есть аккредитив — безналичная форма
ячейки; и есть эскроу — XXI век.
Отметим три отличия эскроу от аккредитива:
1) Эскроу заключается тремя сторонами, и все мошеннические схемы
хоть депонента, хоть бенефициара рассыпаются, как карточный домик (если
не рассматривать откровенно уголовные действия с коррумпированием
сотрудников банка). Аккредитив может быть закрыт депонентом (допустим,
гражданином или агентством, продающим квартиру) в любой момент, а
отзывный аккредитив даже самим банком без какого-либо предварительного
уведомления получателя средств. Эскроу – только при личном участии всех
сторон сделки!
2) Аккредитив довольно строго зарегулирован законодательством, в
то время как к распоряжению лиц, открывающих счёт эскроу, вся свобода
договора в рамках специфики банковского продукта. Прежде всего, это
касается «ключей» для разблокирования денежных средств — их набор для
аккредитива нельзя изменить, тогда как для эскроу стороны сами указывают,
какие именно документы послужат основанием для открытия доступа к
деньгам со стороны бенефициара.
32
3) Проверено — при аккредитиве сотрудники банков формально
проверят документы-«ключи», просто потому, что никакой ответственности
за ошибки не предусмотрено. При проверке по счёту эскроу ответственность
за нарушение трехстороннего договора возложена полностью на банк!
Но есть и два минуса, продиктованные нормами статей 860.7-860.10
Гражданского кодекса РФ, отвечающими за регулирование эскроу. Однако,
минусы носят поверхностный характер:
1) Зарубежом услуги эскроу-сервиса могут оказывать любые
авторитетные лица и организации, которым доверяют продавцы и
покупатели — адвокаты, биржевые брокеры и страховые компании. У нас
только банки.
2) По договорам эскроу в России можно передать только деньги, а не
любое имущество. Для примера приведём выдержку из статьи 17003
Финансового кодекса Калифорнии: «Эскроу означает любую сделку, в силу
которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения
или передачи в найм недвижимого или движимого имущества другому лицу,
передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный
документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы это третье
лицо держало переданную ценность до наступления определенного события
или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим
лицом должнику или кредитору или их представителям».
Пожалуй, главное. Денежные средства на счетах эскроу,
предназначенные для расчетов граждан по сделкам с недвижимостью,
подпадают под систему страхования вкладов, с размером возмещения до 10
млн. рублей на период регистрации сделки.
Постановлением Правительства РФ от 27.04.2017 N 498 очерчен круг
достаточно жёстких требований к банкам, которые имеют право на открытие
счетов эскроу для расчетов по ДДУ. Только российские банки, прошедшие
госфильтр, имеют право кредитовать застройщиков целевым образом на
строительство многоквартирных домов и других объектов недвижимости, и
33
только они предоставляют услугу по расчётам с использованием счетов
эскроу.
Использование эскроу в отличие от банковской ячейки гарантирует
сохранность денежных средств. Преимуществом эскроу перед аккредитивом
является большая гибкость норм, позволяющая сторонам урегулировать
отношения по исполнению договора наиболее удобным образом. При
использовании аккредитива банк проверяет надлежащее исполнение
договора только формально, на основании представленных документов.
Эскроу-агент же может быть наделен полномочиями по детальной проверке
исполнения договора бенефициаром.
Дело в том, что в отечественном праве эскроу из сервиса
превратилось в счёт. Эскроу как счёт, в исполнении банков – всего лишь
средство осуществления расчётов и не более. Сомнительно, чтобы банки
приняли на себя дополнительный функционал. Однако, дополнительно
необходима проверка контрагента, чистоты сделки, и сопутствующие
действия (оформление, страхование).
Все же появление в российском праве нового расчетного механизма,
который позитивно себя зарекомендовал в практике внешнеторговых сделок,
можно только приветствовать.
Предполагается, что эскроу вытеснит из бизнес-практики
использование банковских ячеек и составит более удобную альтернативу
аккредитиву.
Безусловно, возникает вопрос о том, готовы ли банки брать на себя
такую ответственность. Но при наличии спроса на соответствующую услугу
следует ожидать и появления предложения, особенно со стороны частных
банков, не пользующихся господдержкой.
Таким образом, договор счета эскроу - это новый этап в развитии
российской системы расчетов, который может найти широкое применение в
сложных сделках, регулируемых российским правом.