62
счет покупной стоимости квартиры. Однако по вине Г. основной договор не
состоялся. Ссылаясь на это, П. просил взыскать двойную сумму задатка.
Разрешая спор, суд признал денежную сумму задатком, однако во
взыскании двойной суммы отказал, ссылаясь на то, что продавец в момент
заключения предварительного договора собственником квартиры не являлся.
Кассационная инстанция с принятым решением согласилась
1
.
К сожалению, суд не оценил спорные правоотношения, и остался
нерешенным вопрос о том, что задаток по предварительному договору
возможен только при наличии прав на предмет основного договора или нет.
Представляется, что ни определение предварительного договора,
изложенное в ст. 429 ГК РФ, ни другие нормы гражданского права, не дают
основания считать, что при заключении предварительного договора
намерения сторон направлено только на существующее имущество
имеющееся в действительности. Пример тому – договор поставки.
Меры обеспечения призваны гарантировать исполнение основного
обязательства.
В предварительном договоре всегда формирует черты основного
договора. Статья 429 ГК РФ императивно требует, чтобы в предварительном
договоре содержались все существенные условия основного договора. То
есть, в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально
еще не возник. Именно для его возникновения контрагенты заключают
предварительный договор, предусматривая его обеспечение.
Проблема состоит в том, что задатком обеспечивается не само основное
обязательство, а обязательство сторон заключить основной договор, который
не является денежным. Однако, денежным является одно из обязательств
основного договора, в зачет которого поступает сумма задатка в случае, если
основной договор будет заключен.
1
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал
2011 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011) // Бюллетень Верховного
Суда РФ. 2011. N 9.
63
Рассмотрим последствия прекращения и не исполнения обязательства,
обеспеченного задатком.
1. Задаток возвращается, если до начала исполнения обязательства оно
прекращено по соглашению сторон или вследствие невозможности
исполнения, то задаток подлежит возврату.
2. За не исполнение договора, задаток подлежит возврату в двойном
размере, если ответственной стороной является принявшая сторона. Если
давшая задаток, то он остается у другой стороны. Более того, сторона,
которая является ответственной за неисполнение договора, обязана
возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре
не предусмотрено иное
1
.
3. На основании определения Верховного Суда РФ от 08.09.2015 № 38-
КГ15-7
2
следует, что при прекращении предварительного договора,
денежные средства, которые переданы на основании условия о задатке,
подлежат возврату как задаток, а не как неосновательное обогащение.
4. На основании постановления Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 №
15642/05 по делу № А32-7502/2005-26/325
3
, следует, что если обязательство,
обеспеченное задатком, исполнено стороной, которая его получила, частично
или не надлежаще, положения об уплате двойной суммы задатка не
применяются.
5. Апелляционное определение Пермского краевого суда от 10 сентября
2012 г. по делу № 33-8042-2012
4
, если добросовестная сторона, не направила
другой стороне, до истечения срока действия предварительного договора,
1
Грицкевич, Н. С. Сущность предварительного договора купли-продажи недвижимости, а
также некоторые проблемы обеспечения обязательства задатком // APRIORI. Cерия:
Гуманитарные науки. 2016. № 3. С. 30.
2
Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2015 № 38-КГ15-7 // СПС Консультант Плюс.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 № 15642/05 по делу № А32-
7502/2005-26/325 // СПС Консультант Плюс.
4
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 10.09.2012 по делу № 33-8042-
2012. URL: http://www.ourcourt.ru/permskij-kraevoj-sud/2012/09/10/455136.htm (дата
обращения 20.05.2017)
64
уведомление о намерении заключить основной договор, то в некоторых
случаях может ее лишить возможности взыскать задаток в двойном размере.
При заключении предварительного договора, стоит взвесить все за и
против, стоит ли давать задаток в обеспечение обязательства заключить
основной договор или заключить соглашение об авансе, который поможет в
случае срыва сделки избежать возврата задатка в двойном размере.
Вступивший в силу с 1 июня 2015 года закон (п. 4 ст. 380 ГК РФ) прямо
предусматривает возможность обеспечения исполнения обязательств из
предварительного договора задатком, тем самым исключая возможность
существования первого из названных подходов.
Подобным образом, как правило, решается вопрос о возможности
уплаты аванса по предварительному договору. Если условие о внесении
аванса предусмотрено предварительным договором, требование о возврате
этих сумм как неосновательного обогащения может быть заявлено
плательщиком только в связи с прекращением обязательств из
предварительного договора (косвенно этот вывод подтверждается
определением СК по гражданским делам ВС РФ от 25.09.2012 N 5-КГ12-42
1
)
либо прекращением основного договора (п. 4 ст. 453 ГК РФ).
Однако в ряде случаев тот факт, что стороны при заключении
предварительного договора установили обязанность одной стороны уплатить
цену договора до его заключения, может свидетельствовать о намерении
сторон на заключение основного, а не предварительного договора (см.,
например, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54
2
).
Таким образом, все функции задатка фактически распределяются между
двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным.
Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительный договор)
1
Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 25.09.2012 N 5-КГ12-42 // СПС
Консультант Плюс.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. N 9.
65
в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию,
который может быть предусмотрен в законе. Тогда проблема использования
задатка для обеспечения предварительного договора будет снята.
3.2. Обеспечительный платеж по предварительному договору
Обеспечительный платеж как правовой термин получил наиболее
широкое развитие в гражданском обороте благодаря арендным
правоотношениям, а также найму жилых помещений (при этом он
используется одинаково широко в рамках как основных, так и
предварительных договоров). Суть его использования сводится к уплате
арендатором (нанимателем) арендодателю (наймодателю) определенной
денежной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения
обеспеченного им основного обязательства, которое может заключаться в
нарушении условий об оплате, одностороннем отказе от исполнения
договорного обязательства, а также в незаключении основного договора,
если такой обеспечительный платеж был предусмотрен в рамках
предварительного договора.
При этом правомерность использования обеспечительного платежа как
самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств до сих пор
вызывает множество вопросов.
В юридической литературе предлагается выделять два основных
признака обеспечительного платежа как способа обеспечения исполнения
обязательства: подчиненный характер предоставления обеспечения
основному обязательству; получение кредитором исполнения за счет
обеспечения при нарушении должником обязательства.
Вместе с тем данные признаки усматриваются и применительно к
юридическим конструкциям других способов обеспечения исполнения
обязательств, например, задатку, залогу и др. В частности, здесь можно
обратить внимание на нормы о соотношении соглашения по основному
обязательству и обязательству, возникающему при обеспечении (п. 2 - 3 ст.
66
329 ГК РФ, п. 1 ст. 381 ГК РФ). Это означает, что на уровне цивилистической
теории пока отсутствуют единственно верные признаки, позволяющие
отличить обеспечительный платеж от смежных правовых конструкций.
Иллюстрацией данного тезиса могут служить полемика относительно
возможности применения обеспечительного платежа по предварительному
договору привлечения денежных средств для строительства и вывод о
невозможности применения обеспечительного платежа по причине
отсутствия в этой ситуации ярко выраженной обеспечительной функции
1
.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что обеспечительный
платеж может быть признан самостоятельным поименованным способом
обеспечения исполнения обязательств, если будут выделены юридические
признаки, позволяющие отличить его от смежных юридических
конструкций, «призванные установить особый порядок исполнения
обязательств»
2
. В рамках решения задачи установления свойственных
обеспечительному платежу юридических признаков через применение
догматического (формально-юридического) метода исследования такие
признаки можно свести к следующим положениям.
Во-первых, обеспечительный платеж имеет ограниченную сферу
обеспечения. Речь идет об обеспечении только денежных обязательств
должника - как основных, так и дополнительных. Основные обязательства
связаны с уплатой денежной суммы по договорным требованиям,
дополнительные - с возмещением убытков и уплатой неустойки при
неисполнении или ненадлежащем исполнении основного договорного
обязательства. В этой части остается открытым вопрос о том, может ли
обеспечительный платеж обеспечить внедоговорное обязательство,
например, вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения.
1
Новиков, К. А. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения
обязательств // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 1. С.
145 - 149.
2
Ершов, О. Г. Обеспечительный платеж и смежные юридические конструкции // Вестник
Омской юридической академии. 2016. N 2. С. 24 - 27.
67
Если принять за основу один из базовых принципов гражданского права -
дозволительной направленности, когда разрешено все, что не запрещено, - то
препятствий в этой части не наблюдается. Более того, если изначально
возможно обеспечение сумм неустойки и убытков, основанием
возникновения которых является гражданское правонарушение, то
обеспечивать заранее и внедоговорные обязательства, возникающие в связи с
правонарушением, вполне возможно. Это также согласуется с правилами о
том, что обеспечительный платеж может обеспечить обязательство, которое
возникнет в будущем (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ).
Во-вторых, обеспечительный платеж возникает на основании
соглашения сторон. Вместе с тем законодатель не устанавливает форму и
содержание такого соглашения. Если исходить из того, что сумма
обеспечительного платежа должна засчитываться в счет исполнения
договорного обязательства, а если обязательство не наступило, то
обеспечительный платеж подлежит возврату, - сумма обеспечительного
платежа должна быть зафиксирована письменно. В противном случае у
сторон будут сложности в доказывании, поскольку само соглашение об
обеспечительном платеже является сделкой. Если такую сделку совершать в
устной форме, то она не относится к сделкам, для которых моменты
совершения и исполнения, как правило, совпадают. С другой стороны, не
определена правовая природа такой сделки, а именно то, можно ли ее считать
договором. При положительном решении в содержании сделки необходимо
предусматривать существенные условия, вести речь об оферте и акцепте. Но
к какой группе договоров следует отнести сделку об обеспечительном
платеже, что образует предмет такой сделки, с какого момента она считается
заключенной - вот вопросы, требующие разрешения. Пока лишь очевидно,
что такая сделка является условной
1
.
1
Минасян, А. В. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения
обязательств // Экономика и право. XXI век. 2016. № 1. С. 146-150.
68
В-третьих, обеспечение происходит через внесение денежной суммы в
пользу другой стороны по договору и эта сумма засчитывается в счет
исполнения договорного обязательства. Несложно заметить, что
обеспечительный платеж служит доказательством заключения договора, т.е.
может выполнять доказательственную функцию в том случае, если основной
договор заключен в устной форме. Кроме того, обеспечительному платежу
также свойственна платежная функция. В то же время законодатель не
уточняет, кому именно должна передаваться денежная сумма - кредитору или
третьему лицу, например, банку через открытие вклада в пользу кредитора,
на депозит нотариуса и т.д. Вполне очевидно, что это на практике приведет к
сложностям правоприменения, поскольку если обеспечительный платеж
вносить третьему лицу в интересах кредитора, то необходимо учитывать и
отношения, которые складываются между кредитором и третьим лицом,
особенности исполнения по обеспечительному платежу со стороны должника
и др.
В-четвертых, при прекращении основного обязательства должен быть
возвращен и обеспечительный платеж в размере вносимой ранее суммы, если
иное не предусмотрено договором. Интересно отметить, что законодатель
при решении вопроса об основаниях возникновения обеспечительного
платежа вводит термин «соглашение», а при определении суммы возврата
речь идет о «договоре». В связи с этим возникает неопределенность. Или
сумма возможного возврата должна быть установлена в первоначальном
соглашении о возникновении обеспечительного платежа, или сумма возврата
по обеспечительному платежу должна быть предусмотрена первоначальным
договором о возникновении основного обязательства. Кроме того, следует
учитывать, что в зависимости от предусмотренной договором возможности
начисления на сумму обеспечительного платежа процентов такой платеж
может быть процентным или беспроцентным (п. 4 ст. 381.1 ГК РФ). Отсюда
опять неопределенность в том, предусматриваются ли проценты
69
соглашением об обеспечительном платеже или условиями основного
договора.
гражданским законодательством установлено, что обеспечительный
платеж подлежит возврату в случае ненаступления в предусмотренный
договором срок определенных обстоятельств (до того момента, как
указанные нормы появились в ГК РФ, аналогичные положения
оговаривались соглашением сторон). При заключении предварительного
договора аренды таким обстоятельством чаще всего бывает незаключение
основного договора аренды в установленный срок. Приведем пример, Между
индивидуальным предпринимателем (арендодателем) и организацией
(арендатором) заключен предварительный договор аренды, в соответствии с
которым стороны обязались в будущем заключить договор аренды на часть
нежилого помещения. Арендатор для подтверждения своих намерений
перечислил арендодателю обеспечительный платеж в размере 1 000 000 руб.,
который подлежал зачету в счет частичной оплаты последнего месяца
аренды по заключенному сторонами основному договору. Стороны
определили, что, в случае если до 01.06.2013 арендодатель не произведет
государственную регистрацию права собственности на объект
недвижимости, арендатор оставляет за собой право не заключать основной
договор аренды. В случае незаключения основного договора по вине
арендодателя последний возвращает арендатору обеспечительный платеж.
Если основной договор не заключен по вине арендатора, обеспечительный
платеж не возвращается.
В данном деле основной договор аренды не был заключен в течение года
с момента заключения предварительного договора, на этом основании судьи
посчитали, что предварительный договор прекращен с 28.12.2013, в связи с
чем арендодатель обязан возвратить арендатору по его требованию
обеспечительный платеж
1
.
1
Постановление АС СЗО от 03.03.2015 по делу N А56-18123/2014 // СПС Консультант
Плюс.
70
Предварительный договор является одной из разновидностей
гражданско-правового договора, и поэтому на него в полном объеме
распространяются требования, содержащиеся в ст. 432 ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору
стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на
предусмотренных в нем условиях.
Предварительный договор должен включать все существенные условия
основного договора, а также срок его заключения.
Объектом правоотношения, возникающего в результате заключения
предварительного договора, являются действия его сторон, направленные на
вступление в будущем в договорные отношения по поводу передачи
имущества, выполнения работ или оказания услуг в срок и на условиях, в нем
указанных.
По своей правовой природе предварительный договор является
юридическим фактом, а именно правомерным действием, направленным на
возникновение договорного правоотношения. Таким образом, можно
говорить о том, что предварительный договор относится к категории
«правопорождающих» юридических фактов
1
.
Существующая в настоящий момент судебная практика по вопросу
правомерности включения в предварительный договор каких-либо
обязательств денежного характера является достаточно противоречивой.
Первая точка зрения основывается на том, что предварительный договор
порождает лишь обязанность в срок и на предусмотренных в нем условиях
заключить основной договор. Именно по этой причине существует мнение,
что предварительный договор носит исключительно организационный
1
Гасников, К. Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных
гражданско-правовых обязательств: теоретические и практические аспекты // Журнал
российского права. 2016. N 10. С. 46 - 55.
71
характер
1
. Из этого следует, что никакие обязательства денежного характера
не могут возникать в результате заключения предварительного договора,
включая обязательства по уплате обеспечительного депозита, а также
неустойки.
Этот вывод подтверждается также и правовой позицией судов общей
юрисдикции применительно к спорам по вопросам исполнения обязательств
в рамках предварительных договоров:
исходя из правовой природы предварительного договора, его
заключение порождает лишь обязательственную связь его участников, а
именно возникновение неимущественных (организационных) по своему
характеру обязательств сторон заключить основной договор;
никаких вещно-правовых последствий совершение предварительного
договора не влечет, соответственно «...не могло возникнуть обязательств по
уплате денежных средств по предварительному договору даже в качестве
обеспечения заключения в будущем основного договора. Следовательно, не
могло образоваться ни задолженности... по процентам за рассрочку
платежей, ни неустойки за просрочку платежей, ни процентов за пользование
чужими денежными средствами»
2
. Данный вывод суда общей юрисдикции
также подтверждается судебно-арбитражной практикой
3
.
Однако более распространенной является иная точка зрения, согласно
которой право заключить основной договор аренды может обеспечиваться в
предварительном договоре таким способом обеспечения исполнения
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2010 по делу N А79-
13435/2009//СПС Консультант Плюс.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 августа 2005 г. по делу N А56-
5519/04 // СПС Консультант Плюс.
2
Определение Московского областного суда от 30.08.2011 по делу N 33-19576. // СПС
Консультант Плюс.
3
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2005 по делу N А56-5519/04 //
СПС Консультант Плюс.