94
предварительном договоре должны быть согласованы все существенные
условия основного договора. Если проанализировать ст. 432 ГК РФ,
определяющую существенные условия договора, и перечень условий, по
которым в силу новой редакции п.3 ст. 429 ГК РФ должны договориться
стороны предварительного договора, то становится очевидным, что из правил о
порядке заключения предварительного договора выпала необходимость
согласования условий, которые являются обязательными (существенными) для
основного договора в силу специальных указаний в законе. Как справедливо
сказано в литературе
1
, может возникнуть следующее противоречие. В п.5 ст.
429 ГК РФ указано: если стороны так и не смогут договориться по таким
существенным в силу закона условиям при заключении основного договора,
такие условия будут определены по решению суда. По сути, данная норма
перекладывает на плечи суда бремя определения существенных в силу закона
условий за стороны. В силу п.1 ст.555 ГК РФ при отсутствии в договоре купли-
продажи недвижимости условия о цене договор считается незаключенным. Из
буквального прочтения п.3 ст.429 ГК РФ получается, что, если стороны
заключили предварительный договор купли-продажи недвижимости и не
согласовали цену, впоследствии при заключении основного договора стороны
могут также не договориться о цене и при этом возложить на суд задачу по
определению цены. Поэтому п.3 ст.429 ГК РФ подлежит корректировке в целях
унификации требований к содержанию предварительного договора.
4. На практике возникают проблемы отграничения предварительного
договора от Опциона на заключение договора (ст.429.2 ГК).
В качестве главных различий предварительного договора (ст. 429 ГК РФ)
и упомянутого опциона можно назвать:
Предмет соглашения. Если предварительный порождает обязательство
сторон подписать основной договор через некоторое время, то опцион
1
Карапетов, А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК / А.
Карапетов. – https://zakon.ru/ (дата обращения 15.02.2020 г.).
95
предоставляет право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением
(т. е. акцептированием) сделать основной договор действующим.
Момент возникновения, предусмотренного договором обязательства. В
первом случае обязательство (т. е. заключение основного договора) возникает в
момент подписания обеими сторонами предварительного договора, во втором
(исполнение конечного требования) - только после акцептирования оферты.
Количество обязанных сторон. Предварительный договор - двусторонне
обязывающий. В случае же с опционом обязательство по заключению
основного контракта несет только оферент, а держатель опциона может и не
акцептировать в конечном итоге эту оферту. Как следствие, в первом случае
при уклонении стороны от исполнения обязательства вторая может обратиться
в суд с иском о понуждении к заключению основного соглашения, во втором
после акцепта договор будет заключен автоматически.
Возможность уступки права на заключение договора в одностороннем
порядке. Предварительный договор по умолчанию не предусматривает такой
возможности, а для опциона она закреплена на законодательном уровне.
Плата за право на заключение договора. Предварительные договоры
обычно безвозмездны, опционы стандартно предусматривают вознаграждение
за продажу права. Данный параметр суд указал как основное отличие опциона
1
.
Поэтому при разграничении предварительного договора от Опциона на
заключение договора следует придерживаться следующей позиции при
разграничении данных конструкций: предварительный договор опосредует
возникновение обязательств заключить основной договор в будущем - в этом
отличие такого договора от опциона на заключение договора, который
предусматривает не обязательства заключить в будущем основной договор, а
«секундарное» право одной из сторон своим волеизъявлением (акцептом)
ввести основной договор в действие.
Выводы по главе 2:
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2017 по делу № А31-
7898/2017 // СПС «Консультант Плюс».
96
Следует подчеркнуть, что стороны предварительного договора прибегают
к его подписанию при отсутствии возможности заключить основной договор
здесь и сейчас, при этом предварительный договор, хотя и не является
источником прав на имущество, однако порождает возникновение у сторон
юридических прав и обязанностей, как и любая другая гражданско-правовая
сделка, но при этом требует большего внимания к себе из за того, что она
является только частью или первой ступенькой к достижению будущего
результата, на который рассчитывают стороны.
Если стороны предварительного договора начинают совершать действия
по исполнению основного договора до его соглашения, то такие отношения
следует считать, как заключение договора конклюдентными действиями (то
есть выражением воли самих сторон).
Что касается заключения предварительного договора, то согласно пункту
3 статьи 429 ГК РФ, для этого стороны должны определить существенные
условия предварительного договора и основного договора. Таким образом,
существенное условие предварительного договора есть само указание на
обязанность сторон заключить основной договор в будущем. Существенными
условиями основного договора являются те, которые определены гражданским
законодательством, в зависимости от их вида.
Предварительный договор представляет собой самостоятельный
документ, подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей,
порождающие основной договор, исходя из согласованных положений
предварительного договора. В случае не заключения основного договора
предусматривается понуждение к заключению договора, так как
предварительный договор имеет полную юридическую силу.
Следующие юридические факты являются наиболее распространенными
основаниями расторжения предварительного договора:
- обоюдный отказ сторон от заключения основного договора;
- невозможность предоставления полной суммы покупателем;
- бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало заключить
основной договор;
97
- после подписания предварительного договора были выявлены
существенные недостатки предмета договора;
- невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых
обстоятельств.
С учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума
Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, обязательства,
предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до
окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он
не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор или не совершит иных действий,
направленных на заключение основного договора.
Предусматривается возможность одностороннего расторжения
предварительного договора. В случае расторжения из-за несоблюдения
стороной установленных сроков, сторона инициатор расторжения может
потребовать возмещения неустойки, а также может через суд потребовать
принудить другую сторону заключить основной договор. В то же время в
одностороннем порядке такой договор может быть расторгнут только в суде,
потому, что порядок расторжения предварительного договора не может
применяться к основному.
При этом у продавца всегда будет выбор: вернуть уплаченные деньги,
либо выполнить свои обязательства по договору.
Для реальных договоров предварительное соглашение не заключают
Предварительный договор нельзя применить, если основное соглашение носит
реальный характер, то есть считается заключенным с момента передачи
имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Например, это договор займа (п. 1 ст. 807 ГК
РФ).
После заключения предварительного договора стороны обязаны
совершить основную сделку. При этом изменить базовые условия они могут
лишь по обоюдному решению. Если один из участников уклоняется от
выполнения обязанности, другой вправе понудить его заключить основной
договор через суд. По новым правилам сделать это разрешается в течение 6
месяцев с момента неисполнения обязанности по заключению основной сделки.
98
В этом случае заинтересованное лицо может обратиться с иском в суд о
понуждении к заключению договора, а основной договор признают
заключенным со дня вступления решения в силу. При наличии разногласий по
условиям основного договора эти условия также определяет суд. Впрочем,
нововведение не лишает истца и ответчика возможности подписания мирового
соглашения.
Переквалификация предварительного договора в иной договор возможна
в том случае, если он содержит условия, отвечающие конструкции
соответствующего договорного вида. В этом случае правовые последствия и
возможные требования участников договора определяются нормами,
относящимися к установленному судом виду договора.
Задаток по предварительному договору может быть возвращен при
отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор не состоялся:
- в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
- однократном, если договор признан недействительным, незаключенным
или прекращен досрочно по взаимному согласию или по не зависящим от
сторон обстоятельствам.
При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс, а
не задаток.
Новая модель позволила: обеспечить надежную юридическую связь
между сторонами до заключения основной сделки; отсрочить обсуждение
существенных условий.
Скорректирована судебная практика, согласно которой именно
покупатель должен проявлять активность в заключении основной сделки и
нести все негативные последствия, в том числе невозможность возврата
внесённого задатка.
В связи с этим и плательщику, и получателю задатка подлежит
внимательно подходить к формулированию условий и обязанностей сторон по
предварительному договору, в том числе учитывать следующие правила:
- в предварительном договоре желательно предусмотреть конкретные
99
действия сторон по заключению основной сделки, например, какая из сторон
должна подготовить и направить основной договор (проект либо уже
подписанные его экземпляры);
- задаток по предварительному договору должен быть возвращён
плательщику, если ни одна из его сторон не инициировала заключение
основного договора;
- сторона, заинтересованная в заключении основного договора, должна
проявить инициативу и направить второй стороне соответствующие
предложение.
В заключение стоит отметить, что гибкая система положительно оценена
практикующими юристами. По мнению специалистов, такая схема учитывает
существующие потребности делового мира и является более эффективной.
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
предварительного договора присущи следующие проблемы:
- подчас на предварительный договор возлагаются избыточные функции
и одна из сторон договора ждет от него слишком многого;
- преуменьшении его значимости;
- отсутствие предмета договора;
- стремление аннулировать договор;
- остается неясным, сможет ли сторона заявить о необходимости
согласовать условия, которые не являются существенными в силу
законодательства РФ;
- одной из правовых проблем предварительного договора является
неопределенный вопрос какова же ответственность субъектов, нарушающих
условия предварительного договора;
- категорическая переквалификация предварительных договоров с
платежами в основные не только прямо противоречит воле сторон, но и создает
другие возмущения в гражданско-правовой материи.
В настоящее время в судебной практике при толковании условий
предварительного договора имеют применение некоторые критерии для
правовой квалификации предварительного договора в качестве конкретного
100
вида гражданско-правового договора, который стороны намеревались
заключить. К таковым можно отнести: наличие в предварительном договоре
купли-продажи обязанности стороны внести цену имущества или ее
существенную часть, факт внесения стороной цены имущества, цель внесения
денежных средств по предварительному договору, поведение и действительную
направленность воли сторон предварительного договора.
Эти критерии стихийно сформированы судами различных судебных
инстанций под влиянием роста количества такой категории споров. Как видно,
определяя такие критерии, суды исходят из общих правил толкования условий
договора.
Применение судами вышеперечисленных критериев для выявления
наличия основания к квалификации предварительного договора в основной
договор купли-продажи кажется обоснованным и полностью соответствует
положениям ст. 431 ГК РФ.
Для совершенствования законодательства в отношении предварительных
договоров, мы предлагаем:
- представляется, что следует поддержать предложение П.А. Меньшенина
о дополнении п. 1 ст. 429 ГК РФ «указанием на то, что предметом
предварительного договора могут быть также действия по совершению
односторонней сделки, которая является основанием для возникновения
обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу».
Вносится предложение изложить п. 1 ст. 429 ГК РФ в следующей редакции: «1.
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором, либо совершить действия по совершению односторонней сделки,
которая является основанием для возникновения обязательства передать
имущество, выполнить работу или оказать услугу».
- п. 1 ст.429 ГК дает определение предварительного договора. Данное
определение является явно неполным и требует расширительного толкования.
При этом к возможным вариантам основного договора, заключаемого на
101
основании предварительного, отнесены договоры на передачу имущества,
оказание услуг или выполнение работ. Данный перечень следует толковать как
иллюстративный и неисчерпывающий. Договорные модели не исчерпывается
договорами на оказание услуг, выполнение работ или передачу имущества. В
обороте встречаются и иные договоры (акционерные соглашения (ст. 32.1.
Федерального закона «Об акционерных обществах», простое товарищество (ст.
1041 ГК РФ), соглашения о конфиденциальности (ст. 771 ГК РФ) и др.).
Думается, что заключение таких договоров может быть включено в предмет
предварительного договора.
- п.3 ст.429 ГК РФ подлежит корректировке в целях унификации
требований к содержанию предварительного договора
- следует признать возможность существования финансовых расчетов в
предварительных договорах - это могут быть как платежи на покрытие
расходов для совершения предварительных действий, необходимых для
заключения основного договора (например, на осуществление кадастрового
учета, раздел недвижимости т.п.), так и часть цены по будущему основному
договору, которая подлежит зачету в счет него после его заключения, а пока,
видимо, находится у стороны на заемных началах.
- следует отойти от категоричной переквалификации предварительных
договоров с платежами в основные договоры, и перейти к более внимательному
отношению к ним, толкованию договоров в соответствии со ст.431 ГК с тем,
чтобы выяснить, действительно ли стороны хотели заключить основной
договор или все же, несмотря на платежи, они сознательно заключали именно
предварительный.
В заключение анализа изменений, внесенных в институт
предварительного договора, следует отметить, что они направлены на более
детальную регламентацию преддоговорных отношений с закреплением
возможности взыскания убытков с недобросовестных участников оборота.
Произошло расширение полномочий сторон на стадии заключения договора.
По мнению современных юристов, уже сейчас прослеживается зарождение
преддоговорной ответственности.
102
Тем самым предварительный договор является самостоятельной сделкой,
но его подлинная сущность может быть осмыслена только при его
рассмотрении в тесной связи с основным договором, которые в совокупности,
будучи взаимосвязанными сделками, представляют собой сложный
юридический состав, позволяющий контрагентам достигать определенного
правового и экономического результата. При неисполнении предварительного
договора интерес контрагента может быть не в том, чтобы собственно
заключить основной договор, а именно в том, чтобы возникли, изменились или
прекратились гражданские права и обязанности, то есть наступили те правовые
последствия, на которые были направлены интересы контрагентов при
заключении предварительного договора. Следовательно, при нарушении
предварительного договора, кроме требований о понуждении заключить
основной договор и требований о возмещении причиненных убытков,
целесообразно предусмотреть возможность требовать признания гражданско-
правовых последствий наступившими как будто основной договор уже
заключен.
103
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
По результатам нашего исследования можно сделать основные выводы:
Упоминание о предварительном договоре нашло своё отражение ещё в
Древнем Риме. Римляне понимали предварительный договор как некое
добровольное понуждение друг друга к совершению определенных действий,
не направленных на совершение определенных действий, а лишь с будущим
оформлением основных договоренностей, связанных с предметом потребностей
одной или обеих сторон.
В настоящее время гражданское законодательство, а именно ст. 429 ГК
РФ определяет предварительный договор как обязанность заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором.
Предметом исполнения обязательства, возникающего из
предварительного договора, является заключение в будущем договора на
условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом стороны
могут изменить уже согласованные в предварительном договоре условия, а
также включить в основной договор не предусмотренные предварительным
договором условия.
Предварительные договоры отличаются своим разнообразием.
Разновидность обуславливается тем, какой основной договор будет заключен в
будущем. Исходя из этого, предварительные договоры могут быть: купли-
продажи, аренды, поставки, контрактации, подряда и т.д.
Каждая из сторон предварительного договора является одновременно и
должником, и кредитором. Другими словами, каждая сторона обязана
совершить действия по заключению основного договора, также, как и имеет
право требовать от другой стороны совершения таких действий.