52
(постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011
года №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского
кодекса Российской Федерации»)
1
.
Право на уменьшение неустойки по усмотрению суда предусмотрено вне
зависимости от заявления соответствующего ходатайства лишь при разрешении
споров, не связанных с осуществлением сторонами такой деятельности.
Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим
предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при
условии заявления должником о таком уменьшении.
Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате
лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в
исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в
предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором
необоснованной выгоды.
Как отмечено в п. п. 69, 70 постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 24 марта 2016 года №7 «О применении судами некоторых положений
Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за
нарушение обязательств»
2
(далее – Постановление №7), заранее установленные
условия договора о неприменении или об ограничении применения ст. 333 ГК
РФ являются ничтожными, а установление в договоре максимального или
минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не является
препятствием для ее снижения.
В том же Постановлении №7 Верховный Суд РФ отметил, что вопрос о
применении положений ст. 333 ГК РФ разрешается арбитражными судами при
рассмотрении спора по правилам первой инстанции, а в системе судов общей
юрисдикции таким правом наделен и суд апелляционной инстанции независимо
от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой
инстанции.
1
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2012. - №2.
2
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2016. - №5.
53
Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в
части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ,
признано ее снижение ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или в
отсутствие соответствующего заявления.
Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности
выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и
необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что
возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие
нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56
ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ). При этом доводы о затруднительном
материальном положении ответчика не принимаются во внимание.
Соразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушения
обязательств может быть определена при анализе динамики изменений средних
показателей процентных ставок по кредитам или рыночных цен на
определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и
т.д.
В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ сформулировал принцип о
том, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не
должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного
пользования.
Системный анализ изменений позволяет прийти к выводу, что
законодатель, с одной стороны, сохраняет тенденцию приоритетной защиты
интересов гражданина как слабой стороны экономических правоотношений,
предоставляя в этой связи судам возможность применения усмотрений при
принятии решений по спорам, вытекающим из исполнения обязательств, а с
другой стороны, ограничивает репрессивность санкций за их неисполнение,
придавая этим санкциям именно компенсационное значение
1
.
1
Смоленский И. Исполнение обязательств. Актуальные вопросы правоприменительной
практики // ЭЖ-Юрист. - 2017. - №24. – С. 5.
54
Уплата обеспечительного платежа служит цели облегчения процесса
истребования штрафных санкций арендодателем у арендатора за отказ
последнего от исполнения предварительного договора.
Данный вывод подтверждается правовой позицией Седьмого
арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 года №07АП-3177/12 по делу
№А45-5706/2012
1
, в рамках которого обеспечительный платеж был признан
неустойкой и было указано, что к нему могут быть применены нормы ст. 333
ГК РФ.
Таким образом, можно сделать вывод, что обеспечительный платеж
(гарантийный платеж, обеспечительный депозит) является по своей правовой
природе неустойкой, если соблюдаются следующие условия:
‒ его целью является обеспечение обязательств арендатора перед
арендодателем по предварительному договору;
‒ взыскание денежных средств, составляющих «обеспечительный
депозит», производится исключительно при неисполнении арендатором своих
обязанностей по предварительному договору, что означает де-юре и де-факто
применение неустойки в качестве меры имущественной ответственности
(штрафной санкции) за нарушение положений предварительного договора
2
.
В связи с этим судебно-арбитражная практика признает, что за
неисполнение принятой на себя обязанности по предварительному договору –
заключить основной договор с кредитором в оговоренный срок, должник может
быть привлечен к гражданско-правовой ответственности посредством
удержания «обеспечительного депозита» в качестве штрафа (неустойки)
(постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014
года №09АП-41979/2014)
3
.
Неустойка рассматривается на стадии заключения предварительного
договора как способ обеспечения исполнения обязательства по заключению
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
Смоленский И. Указ. соч. – С. 5.
3
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
55
основного договора (ст. 330 ГК РФ), а на стадии нарушения этого обязательства
– как ответственность за неправомерные действия должника (ст. 394 ГК РФ).
В пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего
Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года №13/14 «О практике
применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
процентах за пользование чужими денежными средствами» говорилось, что в
случаях, когда в договорном обязательстве предусмотрена обязанность уплаты
неустойки (пени) за просрочку его исполнения, «суду следует исходить из того,
что кредитор вправе предъявить требование о применении...» данной меры
гражданско-правовой ответственности, «...не доказывая факта и размера
убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если
иное прямо не предусмотрено законом или договором»
1
.
В частности, как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в
Постановлении от 13 ноября 2014 года №09АП-41979/2014, «Соглашение...
было заключено... на условиях наличия у арендатора права в одностороннем
порядке отказаться от его исполнения, однако реализация данного права влечет
предусмотренное применение к нему имеющей силу отступного неустойки
применительно к п. 3 ст. 396 ГК РФ, в сумме внесенного обеспечительного
депозита... Таким образом, Соглашение заключено сторонами на условиях
возможности прекращения обязательства аренды предоставлением арендатором
взамен исполнения отступного (уплатой денег)»
2
.
Такой вывод судов требует подробного правового анализа ввиду
необходимости определения соотношения между собой, с одной стороны,
таких правовых категорий, как «обеспечительный платеж» и «неустойка», а с
другой стороны – «отступного», относящихся к различным правовым
институтам в рамках гражданского права.
Отступное выступает одним из способов прекращения гражданско-
правового обязательства.
1
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №11.
2
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
56
Как следует из ст. 409 ГК РФ, по соглашению сторон первоначальное
обязательство может быть прекращено предоставлением отступного – уплатой
денежных средств или передачей иного имущества.
В связи с этим характерной особенностью отступного является
добровольное согласие должника на предоставление имущества кредитору для
цели прекращения первоначального обязательства. Отступное представляет
собой сделку, позволяющую должнику правомерным образом прекратить
исполнение первоначального обязательства посредством предоставления
кредитору взамен имущественного эквивалента – денежных средств или иного
имущества.
Положение об отступном может содержаться непосредственно в
договоре, на основании которого возникло первоначальное обязательство
между кредитором и должником, либо может быть предусмотрено сторонами в
отдельном соглашении.
Вместе с тем неустойка в рассматриваемом случае была признана судом
мерой гражданско-правовой ответственности – штрафом за неисполнение
арендатором предварительного договора.
Однако характер неустойки в указанном судебном решении определен не
был, что едва ли оправданно, поскольку у сторон должна иметься ясность по
вопросу возможности или невозможности дальнейшего взыскания с ответчика
также и убытков, предусмотренных п. 4 ст. 445 ГК РФ. По общему правилу,
если иное не предусмотрено соглашением сторон, неустойка имеет зачетный
характер (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ), тем самым допуская возмещение убытков
лишь в части, не покрытой неустойкой.
Помимо зачетной, неустойка также может быть исключительной или
какой-либо иной, например «отступной»
1
.
1
Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном
праве. – М.: Статут, 2005. – С. 256.
57
Как следует из п. 3 ст. 396 ГК РФ, уплата неустойки, установленной в
качестве отступного (ст. 409), освобождает должника от исполнения
обязательства в натуре.
Однако общим для любой разновидности неустойки является то, что она
может быть взыскана исключительно за неправомерные действия. Кроме того,
у суда имеется право на снижение размера неустойки в случаях,
предусмотренных ст. 333 ГК РФ.
В связи с этим взыскание неустойки за правомерные действия, как в
рассматриваемом в вышеупомянутом судебном решении случае – за
реализацию предусмотренного предварительным договором права должника на
односторонний отказ от исполнения предварительного договора, является
достаточно спорным.
В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от
исполнения обязательства допускается в том числе в случаях, предусмотренных
договором.
Как следует из ст. ст. 330 и 394 ГК РФ, штрафные санкции (неустойка)
всегда являются следствием нарушения гражданско-правового обязательства.
Полагаем, именно для разграничения обеспечительного платежа и
неустойки в ГК РФ была включена ст. 381.1, закрепившая, что «денежное
обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить
неустойку в случае нарушения договора... по соглашению сторон могут быть
обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной
денежной суммы (обеспечительный платеж).
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма
обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего
обязательства.
...В случае ненаступления в предусмотренный договором срок
предусмотренных договором обстоятельств или прекращения обеспеченного
58
обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не
предусмотрено соглашением сторон»
1
.
При этом указанные положения могут применяться также в случае, когда
в качестве обеспечения по основному обязательству вносятся подлежащие
передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные
бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.
Из данной нормы закона можно выделить следующие характерные черты
обеспечительного платежа как самостоятельного способа обеспечения
исполнения обязательств:
‒ обеспечивает, как правило, исполнение денежных обязательств;
‒ по общему правилу носит денежный характер, но применяется также к
ситуациям, когда в качестве обеспечения по основному обязательству вносятся
подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству ценные бумаги или
вещи, определенные родовыми признаками;
‒ может служить дополнительной гарантией для привлечения должника
по основному обязательству к гражданско-правовой ответственности в форме
взыскания неустойки или возмещения убытков;
‒ засчитывается в качестве платежа по основному обязательству при
наступлении предусмотренных им обстоятельств;
‒ по общему правилу носит возвратный характер, если иное не
предусмотрено соглашением сторон, при ненаступлении в предусмотренный
договором срок предусмотренных договором обстоятельств или при
прекращении основного обязательства
2
.
Таким образом, обеспечительный платеж не является неустойкой,
сочетающей в себе способ обеспечения и форму гражданско-правовой
ответственности. Он выполняет обеспечительную функцию именно до момента
нарушения должником основного обязательства. После наступления факта
1
Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - №32. - Ст. 3301.
2
Гасников К.Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-
правовых обязательств: теоретические и практические аспекты // Журнал российского права.
- 2016. - №10. – С. 52.
59
нарушения основного обязательства обеспечительный платеж либо подлежит
возврату, либо может быть удержан кредитором для покрытия подлежащей
взысканию неустойки или убытков, но только в том случае, когда это
предусмотрено соответствующим соглашением сторон.
При этом, как представляется, сумма обеспечительного платежа,
удерживаемого кредитором для покрытия неустойки, не может быть снижена
судом на основании ст. 333 ГК РФ.
Кроме того, в рамках соответствующего соглашения, заключенного
между кредитором и должником, удержание обеспечительного платежа может
также рассматриваться в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ), прекращающего
основное обязательство и связанные с ним иные обязанности, включая
взыскание неустойки или возмещение убытков.
Обеспечительный платеж в отличие от неустойки как формы гражданско-
правовой ответственности может применяться как правовое последствие
правомерных действий должника, например, в рассмотренном выше случае,
когда договором предусмотрено право должника на отказ от исполнения
основного обязательства в одностороннем порядке, но при этом такой отказ
приводит к возникновению убытков у кредитора, которые могут быть покрыты
за счет удержания обеспечительного платежа
1
.
Обеспечительный платеж также отличается от задатка как способа
обеспечения исполнения обязательства.
В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения.
Из данного определения вытекают следующие выводы:
1) задаток подтверждает заключение основного договора;
1
Гасников К.Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-
правовых обязательств: теоретические и практические аспекты // Журнал российского права.
- 2016. - №10. – С. 53.
60
2) задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся
сторон в счет причитающихся с нее по основному договору платежей;
3) последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком,
следующие: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая
задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора
ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой
стороне двойную сумму задатка.
Задаток имеет следующие отличия от обеспечительного платежа:
Во-первых, имеет правоподтверждающее значение относительно
основного обязательства;
Во-вторых, должен быть уплачен в двойном размере в качестве
имущественной санкции, если за неисполнение основного договора
ответственна сторона, получившая задаток;
В-третьих, положения о задатке не применяются к сходным
правоотношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств
неденежного характера
1
.
В заключение необходимо отметить, что включение в гражданское
законодательство обеспечительного платежа как поименованного способа
обеспечения исполнения обязательств приведет к упорядочению
правоотношений, возникающих в связи с его использованием на практике, а
также послужит единообразию судебной практики при рассмотрении споров,
связанных с его применением в гражданском обороте.
3.2. Предложения по совершенствованию законодательства о
предварительном договоре
Совершенствование гражданского законодательства по вопросам
предварительного договора позволит разрешить существующие правовые
1
Бычков А. Об авансе и о задатке // ЭЖ-Юрист. - 2016. - №33. – С. 12.
61
проблемы в рассматриваемой сфере. Помимо этого реализация новелл должно
помочь судам при разрешении споров, связанных с исполнением основных
договоров.
Интерес представляет точка зрения Д.В. Майдаровского, который еще в
2011 году предлагал внести существенные изменения в ст. 429 ГК РФ. Так, он
предлагал изложить п. 1 ст. 429 ГК РФ в следующей редакции: «По
предварительному договору стороны вправе требовать заключения основного
договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором»
1
. Сравнение с действующей нормой п. 1 ст. 429 ГК РФ позволяет
прийти к выводу, что Д.В. Майдаровский предлагает изменить содержание
предварительного договора, а именно убрать обязанность заключения
основного договора и заменить его правом. Фактически, изменению подлежит
сама концепция предварительного договора.
У этого предложения есть как плюсы, так и минусы. С положительной
стороны можно оценить попытку сделать норму п. 1 ст. 429 ГК РФ
диспозитивной. Предоставить сторонам право, а не обязанность заключать
основной договор на основании предварительного. Однако, в обязанности и
заключалась правовая природа предварительного договора – такой договор
позволяет строить хозяйственные отношения в будущем опираясь на правовую
основу предварительного договора. Вследствие этого мы настаиваем на том,
что первое предложение Д.В. Майдаровского подорвет правовую основу
предварительного договора как института гражданского права. Вследствие
этого это предложение не подлежит применению.
Второе предложение Д.В. Майдаровского заключается в изложении п. 4
ст. 429 ГК РФ в новой редакции, а именно:
«В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
вправе заключить основной договор на согласованных условиях.
1
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в сфере
оборота недвижимости: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 11.