42
смогла сделать по причинам, от нее не зависящим (апелляционное определение
Кемеровского областного суда от 30 марта 2017 года №33-3277/2017)
1
.
Из судебного решения можно прийти к выводу, что даже если задаток дан
уже после вступления нормы части 4 ст. 380 ГК РФ и сделка расстроилась по
вине покупателя, суд может обязать продавца вернуть сумму задатка
несостоявшемуся покупателю только потому, что признает, что отказ от сделки
со стороны покупателя обусловлен внешними причинами, не зависящими от
самого покупателя.
Обеспечительный платеж как правовой термин получил наиболее
широкое развитие в гражданском обороте благодаря арендным
правоотношениям, а также найму жилых помещений (при этом он используется
одинаково широко в рамках как основных, так и предварительных договоров).
Суть его использования сводится к уплате арендатором (нанимателем)
арендодателю (наймодателю) определенной денежной суммы на случай
неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного им основного
обязательства, которое может заключаться в нарушении условий об оплате,
одностороннем отказе от исполнения договорного обязательства, а также в
незаключении основного договора, если такой обеспечительный платеж был
предусмотрен в рамках предварительного договора
2
.
При этом правомерность использования обеспечительного платежа как
самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств до сих пор
вызывает множество вопросов.
Рассмотрим это на примере использования обеспечительных платежей в
рамках предварительных договоров аренды имущества. С 1 января 2015 года
вступили в действие также нормы § 8 ГК РФ об обеспечительном платеже
(введен федеральным законом от 8 марта 2015 года №42-ФЗ).
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
Гасников К.Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-
правовых обязательств: теоретические и практические аспекты // Журнал российского права.
- 2016. - №10. – С. 47.
43
Согласно ст. 381.1 ГК РФ обеспечительным платежом может быть
обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. А при наступлении
обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа
засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. По сути
нормы, обеспечительный платеж и является тем, что мы давно именуем
авансом. В норме части 2 ст. 381.1 ГК РФ в случае ненаступления в
предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором
пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства
обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено
соглашением сторон
1
.
В делах по спорам об авансе в настоящее время встречаются споры,
основным обстоятельством которых является то, что и аванс пробуют признать
задатком.
Это делается путем включения в предварительный договор купли-
продажи недвижимости условия о возврате обеспечительного платежа в
двойном размере. Однако это не соответствует положениям ст. 381.1 ГК РФ.
Обеспечительный платеж не может быть произвольно по соглашению сторон
приравнен к задатку. Именно такой позиции придерживаются суды при
рассмотрении споров о взыскании обеспечительного платежа в повышенном
размере
2
.
Пример из практики: истец К.Н. обратилась в суд с иском к продавцу о
взыскании денежных средств. Требования были основаны на предварительном
договоре купли-продажи недвижимости от 10 августа 2015 года. В обеспечение
обязательств, предусмотренных договором, ответчик получила от истца
обеспечительный платеж, указанные денежные средства входят в стоимость
продаваемой квартиры. По условиям предварительного договора, если в
1
Гасников К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и применение неустойки и
убытков в рамках предварительного договора // Комментарий практики рассмотрения
экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. – М.:
КОНТРАКТ, 2015. Вып. 21. – С. 146.
2
Пластинина Н. Аванс или задаток? Вот в чем вопрос... // Административное право. - 2017. -
№2. – С. 98.
44
оговоренный срок при отсутствии вины истца не состоится подписание
договора купли-продажи квартиры, обеспечительный платеж подлежит
возврату истцу в двойном размере. Основной договор купли-продажи не был
заключен по вине ответчика. До истечения срока действия предварительного
договора ответчик произвела возврат денежных средств. Требование истца о
выплате оставшейся суммы платежа было оставлено ответчиком без
удовлетворения. В связи с чем истец К.Н. просила суд взыскать данную сумму
с продавца.
Суд отказал истцу в иске. В обоснование своего отказа суд сослался на то,
что предварительный договор был заключен между риелтором (выступавшим
по доверенности от покупателя) и продавцом. В предварительном договоре не
было оговорено, что основной договор должен заключаться между продавцом и
покупателем, а не между риелтором и продавцом. Кроме того, возврат
обеспечительного платежа был произведен продавцом по требованию риелтора,
а не по собственной инициативе.
Суд указал, что из содержания предварительного договора не
представляется возможным достоверно установить, кто является стороной
указанного договора (покупателем), что свидетельствует о том, что при
заключении указанного договора стороны не достигли соглашения по всем
существенным условиям. Более того, истцом не представлено надлежащих
допустимых доказательств в подтверждение своих доводов о том, что основной
договор купли-продажи квартиры не был заключен по вине продавца. Сам по
себе возврат продавцом истцу обеспечительного платежа не свидетельствует об
отказе продавца от заключения сделки.
Кроме того, включение в предварительный договор купли-продажи
квартиры условия о возврате обеспечительного платежа в двойном размере суд
признал не соответствующим положениям ст. 381.1 ГК РФ (апелляционное
определение Московского городского суда от 2 ноября 2016 года по делу №33-
42173/2016)
1
.
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
45
Из решения суда можно прийти к выводу, что в предварительном
договоре должны быть четко отражены все параметры будущей сделки. В
противном случае неисполнение его условий можно будет оспорить. Условие о
возврате обеспечительного платежа в двойном размере (по аналогии с
задатком) противоречит нормам ГК РФ и применению не подлежит.
Таким образом, в ходе изучения вопроса обеспечения предварительного
договора можно прийти к следующим выводам:
1. Даже если задаток дан после 1 июня 2015 года, суд может постановить
вернуть его покупателю.
2. Если сделка не состоялась, для законного удержания суммы задатка у
продавца должны быть доказательства того, что сделка не состоялась по вине
покупателя, а он (продавец) предпринимал действительные и активные
попытки к заключению основного договора купли-продажи.
3. Если причиной незаключения сделки послужили внешние
обстоятельства, даже если риск их наступления сторона могла бы
спрогнозировать, задаток подлежит возврату.
4. В отличие от задатка, аванс не выполняет такой же обеспечительной
функции, как задаток, хоть и называется «обеспечительный платеж».
Независимо от причин неисполнения обязательств сторона, получившая
соответствующую сумму, обязана ее вернуть.
5. Стороны не вправе произвольно приравнять аванс (обеспечительный
платеж) и задаток своей волей. Такое уравнивание противоречит норме ст.
381.1 ГК РФ и применению не подлежит.
46
Глава 3. Практические проблемы реализации норм предварительного договора
3.1. Практические аспекты и проблемы исполнения предварительного
договора и применения норм об ответственность за его неисполнение
Правоприменительная практика по вопросам правомерности включения в
предварительный договор каких-либо обязательств денежного характера
является достаточно противоречивой.
Первая точка зрения основывается на том, что предварительный договор
порождает лишь обязанность в срок и на предусмотренных в нем условиях
заключить основной договор. Именно по этой причине существует мнение, что
предварительный договор носит исключительно организационный характер
(постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11
ноября 2010 года по делу №А79-13435/2009)
1
. Из этого следует, что никакие
обязательства денежного характера не могут возникать в результате
заключения предварительного договора, включая обязательства по уплате
обеспечительного депозита, а также неустойки.
Этот вывод подтверждается также и правовой позицией судов общей
юрисдикции применительно к спорам по вопросам исполнения обязательств в
рамках предварительных договоров:
Во-первых, исходя из правовой природы предварительного договора, его
заключение порождает лишь обязательственную связь его участников, а
именно возникновение неимущественных (организационных) по своему
характеру обязательств сторон заключить основной договор;
Во-вторых, никаких вещно-правовых последствий совершение
предварительного договора не влечет, соответственно «...не могло возникнуть
обязательств по уплате денежных средств по предварительному договору даже
в качестве обеспечения заключения в будущем основного договора.
Следовательно, не могло образоваться ни задолженности... по процентам за
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
47
рассрочку платежей, ни неустойки за просрочку платежей, ни процентов за
пользование чужими денежными средствами» (определение Московского
областного суда от 30 августа 2011 года по делу №33-19576)
1
.
Данный вывод суда общей юрисдикции также подтверждается судебно-
арбитражной практикой (постановление Федерального арбитражного суда
Северо-Западного округа от 30 августа 2005 года по делу №А56-5519/04)
2
.
Однако более распространенной является иная точка зрения, согласно
которой право заключить основной договор аренды может обеспечиваться в
предварительном договоре таким способом обеспечения исполнения
обязательств, имеющим денежный характер, как обеспечительный платеж или,
как его еще именуют, страховой депозит (постановление Федерального
арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 декабря 2009 года по делу
№А21-1652/2009)
3
.
При этом возникает вопрос: имеет ли обеспечительный платеж
возвратный характер или же он может быть засчитан в счет будущих платежей
по основному договору?
Как представляется, он должен быть возвращен получателем
плательщику в следующих случаях:
1) если обязательства по предварительному договору прекратились по
любому основанию, за которое плательщик обеспечительного депозита не
отвечает (например, в результате истечения срока для заключения основного
договора, при отсутствии в договоре всех существенных условий основного
договора, в результате уклонения получателя обеспечительного депозита от
заключения основного договора).
Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой
(постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от
19 июля 2010 года по делу №А56-14466/2009)
4
и основывается на положениях
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
3
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
48
законодательства, закрепляющих недопустимость неосновательного
обогащения (ст.ст. 1102-1104 ГК РФ);
2) при заключении участниками предварительного договора основного
договора.
При этом арбитражные суды, обосновывая правомерность использования
обеспечительного платежа в рамках предварительного договора, ранее
ссылались на п. 1 ст. 329 ГК РФ, рассматривая его как непоименованный
способ обеспечения исполнения обязательства (постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 года №09АП-
32600/2011-ГК)
1
.
Обеспечительный платеж как самостоятельный способ обеспечения
исполнения обязательств имеет ряд признаков, отличающих его от близких
правовых конструкций, призванных устанавливать лишь особый порядок
исполнения основного обязательства (авансовая форма расчетов, зачет
однородных требований и т.д.), таких как:
‒ подчиненный характер предоставленного обеспечения как
правоотношения основному обязательству;
‒ получение кредитором исполнения за счет обеспечения при
нарушении должником основного обязательства.
По сути, предварительный договор порождает только одно право – право
на заключение основного договора. В случае невыполнения должником
принятой на себя обязанности заключить основной договор в оговоренный в
предварительном договоре срок у кредитора возникает право на привлечение
должника к гражданско-правовой ответственности.
Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо
исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии
вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или
договором предусмотрены иные основания ответственности.
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
49
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и
осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и
условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения
обязательства.
Нарушение какой-либо из сторон или обеими сторонами условий
предварительного договора возможно как в результате виновных действий в
форме уклонения от заключения основного договора, так и в результате
невиновных действий в форме бездействия обеих сторон относительно
заключения основного договора в связи с взаимной утратой интереса в
заключении основного договора
1
.
При этом, исходя из смысла приведенных выше законоположений,
виновность действий, нарушающих условия предварительного договора,
повлекших незаключение основного договора, предполагается, пока не
доказано иное.
Следовательно, освобождение стороны предварительного договора от
ответственности за незаключение основного договора возможно, если этой
стороной в силу положений ст. 56 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации от 14 ноября 2002 года №138-ФЗ
2
(далее – ГПК РФ)
будет доказана невиновность своих действий, в результате которых основной
договор не был заключен.
В определении Верховного Суда РФ от 8 сентября 2015 года №38-КГ15-7
отмечается, что отсутствие вины обеих сторон предварительного договора в
незаключении основного договора возможно в частности в случае утраты
заинтересованности сторон в заключении основного договора и отказа от
намерений по его заключению в форме несовершения действий,
предусмотренных предварительным договором, направленных на заключение
основного договора.
1
Гасников К.Д. Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-
правовых обязательств: теоретические и практические аспекты // Журнал российского права.
- 2016. - №10. – С. 49.
2
Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №46. - Ст. 4532.
50
Однако это не было учтено судебными инстанциями при рассмотрении
настоящего дела.
Материалы дела не содержат сведений о том, что обе стороны по
названному предварительному договору утратили интерес в заключении
основного договора и отказались от намерений по его заключению, не
совершив действий, направленных на заключение основного договора.
Напротив, как установлено судом в ходе рассмотрения дела, Гусынин
В.Н. обращался с заявлениями в Управление Росреестра в период с 10 февраля
2014 г. по 25 февраля 2014 г. о получении информации относительно объектов
недвижимости, являющихся предметом указанного предварительного договора,
а Дунаева Е.Н. и Дунаев Д.М. направляли истцу предложение заключить
основной договор купли-продажи названного недвижимого имущества.
В связи с изложенным выводы судов первой и апелляционной инстанций
об отсутствии вины обеих сторон указанного предварительного договора в
незаключении основного договора нельзя признать правильными.
Также нельзя признать правильным вывод суда апелляционной
инстанции о том, что в связи с прекращением обязательств по
предварительному договору переданные истцом денежные средства подлежат
возврату в силу ст. 1102 ГК РФ как неосновательное обогащение, поскольку
правоотношения, связанные с последствиями прекращения обязательства,
обеспеченного задатком, регулируются ст. 381 ГК РФ, согласно пункту 1
которой при прекращении обязательства до начала его исполнения по
соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416)
задаток должен быть возвращен
1
.
В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения предварительного договора, должна возместить
другой стороне причиненные этим убытки.
Под убытками понимаются расходы, которые кредитор произвел или
должен был бы произвести для восстановления нарушенного права (реальный
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
51
ущерб), а также неполученные доходы, которые он получил бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено
(упущенная выгода)
1
.
Однако вместо возмещения убытков арбитражные суды признают за
кредитором право взыскать с должника предусмотренный предварительным
договором обеспечительный платеж, который рассматривается уже не как
самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательства, а как
разновидность неустойки (постановление Арбитражного суда Московского
округа от 1 апреля 2015 года №Ф05-1607/2015 по делу №А40-48792/14)
2
.
Неустойка и возмещение убытков являются различными способами
защиты нарушенного гражданского права (ст. 12 ГК РФ) и соотносятся между
собой следующим образом.
Убытки взыскиваются только в части, не покрытой неустойкой, и при
наличии установленной законом или договором неустойки закон не
предусматривает возможности взыскания только убытков (ст. 394 ГК РФ).
В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения основного договора, должна возместить другой
стороне причиненные этим убытки.
Таким образом, судебно-арбитражная практика признает за сторонами
предварительного договора наряду с возмещением убытков также и право на
взыскание неустойки как универсальной меры гражданско-правовой
ответственности в случае, когда она предусмотрена договором (постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 апреля 2014 года №16973/13
по делу №А40-118038/12-105-1100)
3
.
Среди норм о неустойке внесены изменения в положения ст. 333 ГК РФ.
Фактически были узаконены новеллы, наработанные судебной практикой и
касающиеся обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью
1
Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. – М.: Статут, 2009. – С.
10.
2
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
3
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».