15
2) необходимо провести прединвестиционное исследование в
отношении общества, акции которого будут являться объектом договора
купли-продажи;
3) требуется внести изменения в документы, в отношении
недвижимого имущества, которое будет являться предметом основного
договора;
4) необходимо совершить иные действия, связанные с подготовкой
к заключению или исполнению основного договора.
1.2 История развития представлений о предварительном договоре
В российском праве первоначальное понимание места и сущности
предварительного договора сложилось под влиянием римского права. В
процессе развития представлений о предварительном договоре неоднократно
переосмысливалась необходимость его использования, изменялся подход к
понимаю этого термина и условий употребления предварительного договора.
Тем не менее, в правовой системе были предложено решение значительного
числа вопросов применения предварительного договора. Аргументы,
используемые учеными при выработке соответствующих подходов,
сохраняют ценность и сегодня, что заставляет обратиться к истории.
Российскому законодательству понятие предварительного договора
было известно еще в дореволюционный период
3
. Поскольку условия
заключения предварительного договора были определены на
законодательном уровне, в российской науке допустимость заключения
предварительного договора не вызывала сомнения
4
.
3
Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями
русских юристов. Книга третья. / Составил И.М. Тютрюмов. М., 2004. С. 230.
4
Вставал вопрос о целесообразности существования предварительного договора. См.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.
С. 325. Соответствующие сомнения высказывал уже в советское время М.М. Агарков
16
Однако законодательно предусматривалась возможность заключения
предварительного договора только к одному виду договора – договору
купли-продажи (такой предварительный договор получил наименование
«запродажа»).
В литературе отмечалось, что на вопрос о допустимости заключения
предварительного договора к договорам иных видов следует отвечать
положительно
5
. При этом в науке институт предварительного договора, как
правило, рассматривался через институт запродажи.
При определении сущности договора запродажи преимущественно
использовалось понимание этого термина близкое к современному. Так, К.Д.
Кавелин полагал, что по своему назначению запродажа должна обеспечить
будущую куплю-продажу запроданного имущества, поэтому последствием ее
должна была быть обязательная купля-продажа запроданного имущества.
Если же «договор запродажи не влечет за собою обязанности непременно
совершить в назначенный срок куплю-продажу, если он не есть также и
начало ее, то выходит, что он не более как обещание купить и продать
имущество - обещание, не влекущее за собою никаких юридических
последствий, кроме уплаты неустойки, или потери задатка, если они были
выговорены или получены при продаже»
6
. Г.Ф. Шершеневич указывал, что
«запродажей называет договор, в силу которого стороны обязываются
заключить в известный срок договор купли-продажи. Договор запродажи
представляет собой предварительный договор о заключении другого
договора»
7
.
(Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки. // Право и жизнь.
1922. № 2. С. 29 - 40, № 3. С. 7 – 19.
5
Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Том IV. Отдельные обязательства.
СПб., 1904. С. 37, 40.
6
Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 398.
7
Шершеневич Г.Ф. Указ соч. С. 324.
17
Между тем в дореволюционном праве не все вопросы использования
правовой конструкции предварительного договора имели современное
разрешение. В частности, не всегда признавалась возможность
принудительного исполнения предварительного договора. Поскольку
законодательство этот вопрос не регулировало, его решение оставалось на
усмотрение правоприменителей. По свидетельству Л. А. Кассо, в середине 19
века «практика признавала за лицом, приобретшим обязательство из
запродажи, не только иск об убытках в случае неисполнения, но прежде
всего и на первом плане право требовать совершения обещанного акта. <….>
Распоряжение суда заменяло обещанное волеизъявление запродавшего и
имение считалось как бы проданным с публичных торгов»
8
. Позднее
практика изменилась, что позволило считать, что запродажа не знает
принудительного исполнения, возможен лишь иск об убытках, взыскании
неустойки и т.п.
9
Произошедшие изменения преимущественно критично
оценивались в литературе.
Проект Гражданского Уложения (далее – «Проект») будучи принят
едва ли мог изменить ситуацию. В Проекте предлагалось прямо закрепить
право покупателя требовать судебным порядком записи за ним запроданного
имения, если запродажа совершена у нотариуса и продавцом не выговорено
право отступиться от договора
10
. Вместе с тем, из текста самого Проекта и
комментариев к нему следует, что предварительный договор по сути
рассматривался не как, сделка, предваряющая заключение основной
обязательственной сделки, но как сделка, могущая служить «надежною
заменою предварительной обязательственной сделки продажи недвижимого
8
Кассо Л. Запродажа и задаток. М., 1904. С. 11-12.
9
Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам: Опыт практ. коммент. рус.
гражд. законов: Коммент. 1 ч. СПб., 1914. С. 12.
10
Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по
составлению проекта Гражданского Уложения. / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910.
С. 350 (ст. 1778, 1779).
18
имущества»
11
. Иными словами понимание авторами Проекта роли и места
предварительного договора отличалось от современного. Возможность
запродажи движимых вещей вовсе не предполагалась.
В советский период возможность заключения предварительного
договора предусматривалась Гражданским кодексом РСФСР 1922 г. При
этом общих положений о предварительном договоре кодекс не содержал.
Существовала лишь одна специальная норма, которая предусматривала
возможность заключения предварительного договора к договору займа (ст.
218)
12
.
В ГК РСФСР 1964 г. отсутствовали нормы о предварительном договоре
.
Тем не менее, как отмечал М.И. Брагинский, «вопрос о допустимости
заключения предварительных договоров не вызывал сомнений хотя бы
потому, что статья 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения
гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом,
так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему»
13
.
Общие положения о предварительном договоре появились лишь в
законодательстве последнего времени. Нормой ст. 60 Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. определялось:
«по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор на передачу товаров, выполнение работ и т.д. на условиях,
предусмотренных предварительным договором»
14
.
11
Там же. С. 352 (ст. 1779).
12
Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
13
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях. // Советское
государство и право. 1971. № 3. С. 105-108.
14
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР
31.05.1991 № 2211-1). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
19
Сходное определение содержится в ст. 429 ГК РФ: по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Нетрудно заметить, что нынешнее определение предварительного
договора практически полностью скопировано из Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. При этом сужен
круг сделок, заключение которых может быть предусмотрено
предварительным договором. Такое изменение едва ли следует считать
оправданным, поскольку, как отмечалось ранее, круг основных договоров не
исчерпывается договорами о передаче имущества, выполнении работ и
оказании услуг.
Таким образом, предварительный договор порождает подлежащее
принудительному исполнению обязательство заключить в будущем основной
договор.
1.3 Виды предварительных договоров
1. Односторонние и двусторонние предварительные договоры
Из буквального толкования положений п. 1 ст. 429 ГК РФ следует, что
обе стороны имеют право требования и обязанность по заключению
основного договора. Таким образом, в соответствии с российским
законодательством предварительный договор сконструирован как
двусторонне обязывающий.
В этой связи М.В. Кротов и И.В. Елисеев не видят возможности
заключения односторонне обязывающего предварительного договора в
соответствии с действующим законодательством
15
. Г.Ф. Шершеневич также
15
Елисеев И.В., Кротов М.В.Указ. соч. С. 84.
20
отмечал, что запродаже присуща двусторонность
16
. В качестве излишней
конструкцию односторонне обязывающего предварительного договора ввиду
наличности связующей оферты рассматривал М.М. Агарков
17
. По мнению Д
.В. Майдаровского, закрепление одностороннего предварительного договора
не основывается на природе данных отношений и приводит к необходимости
«искусственно» компенсировать отсутствующий интерес пассивной стороны
одностороннего предварительного договора в ограничении свободы
заключения договора встречным предоставлением
18
.
Может быть названо не меньше сторонников выделения односторонне
обязывающего предварительного договора. Л. А. Кассо указывал, что
«односторонняя запродажа может сослужить службу»
19
. И.Б. Новицкий
считал, что предварительный договор может быть как двусторонним, так и
односторонним
20
. В опубликованной в 1971 году статье М.И. Брагинский
также обращал внимание на то, что предварительный договор может иметь
односторонний характер
21
. В последние годы в российской юридической
литературе все большую поддержку получила последняя точка зрения.
Наряду с этим, одни авторы, обращая внимание на императивность
норм ст. 429 ГК РФ, считают, что для использования такой конструкции
требуется внесение законодательных изменений, другие признают
возможность заключения предварительного договора в силу принципа
свободы договора. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, считаем
необходимым, прежде всего, обратиться к практике. В судебной практике
примером использования односторонне обязывающего предварительного
договора некоторое время служило заключение договора аренды с правом
16
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 325.
17
Агарков М.М. Указ. соч. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
18
Майдаровский Д.В. Указ. соч. С. 41.
19
Кассо Л. Указ. соч. С. 31-32.
20
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143.
21
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях. С. 108.
21
последующего выкупа (ст. 624 ГК РФ)
22
. В науке потребность в
регламентации односторонне обязывающего предварительного договора
преимущественно связывалась с необходимостью определения правового
положения опционного договора
23
.
Действительно до недавнего времени односторонне обязывающий
предварительный договор мог рассматриваться в качестве одной из немногих
правовых конструкций, которая не в полной мере, но способна
удовлетворить интерес стороны к заключению договора посредством
односторонней инициативы. С появлением конструкции опциона в ГК РФ, по
всей видимости, следует признать, что эта ниша будет занята опционом. Мы
полагаем, что в рамках нынешнего правового регулирования место
предварительного договора в соответствии с российским правом в числе
двусторонних организационных договоров.
2. Возмездные и безвозмездные предварительные договоры
В российском законодательстве прямо не предусмотрена, но и не
запрещена передача денежных средств по предварительному договору. В
соответствии с судебной практикой бесспорно возможно заключение
безвозмездного предварительного договора. Вопрос заключения возмездного
предварительного договора решается неоднозначно. Характеризуя
предварительный договор в качестве организационного, Б.М. Гонгало
приходит к выводу о том, что во исполнение предварительного договора не
может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег)
одной стороной другой стороне
24
. Соглашаясь с Б.М. Гонгало в части
22
Кузнецова Н.В. Предварительный договор в системе обязательных оснований
заключения предпринимательских договоров. // Предпринимательские договоры –
материалы ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. М., 2008. С. 124.
23
Васильев А.В. Указ. соч. С. 117-119., Павлов А.А. Обеспечение исполнения
обязательств, вытекающих из предварительного договора. // Арбитражные споры. 2006. №
2. С. 117-119.
24
Гонгало Б.М. Указ. соч. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
22
регламентации двусторонне обязывающих предварительных договоров, П.А.
Меньшенин отмечает, что «ситуация несколько меняется при переводе
предварительного договора в односторонний. Сторона, предоставляющая
другой стороне право требовать заключения договора, вправе рассчитывать
на вознаграждение. При этом премия, передаваемая по предварительному
договору, представляет собой плату за предоставление права требовать
заключения основного договора»
25
.
Надо согласиться с П.А. Меньшениным в том, что о возмездности
предварительного договора следует говорить тогда, когда обязанность по
заключению основного договора возлагается только на одну сторону. Как мы
отмечали ранее, с появлением конструкции опциона в ГК РФ, потребность в
использовании односторонне обязывающего предварительного договора
должна отпасть. Необходимо признать, что в российский предварительный
договор является безвозмездным.
1.4 Отграничение предварительного договора от смежных правовых
конструкций
В российском праве предварительный договор является не
единственной правовой конструкцией, которая позволяет связать стороны на
этапе, предшествующем заключению (основного, окончательного) договора.
Сравнение предварительного договора со сходными правовыми
конструкциями дает возможность выделить особенности предварительного
договора, заставляющие контрагентов обращаться именно к
предварительному договору, но не сходным конструкциям: соглашениям, не
имеющим обязательной юридической силы, опционам, соглашениям о
преимущественном праве или рамочным договорам.
25
Меньшенин П.А. Указ. соч. С. 91.
23
Отграничение предварительного договора от соглашений, не
имеющих обязательной силы
В российской практике для такого рода соглашений используются
различные обозначения: соглашения о намерениях, протоколы о намерениях,
протоколы о сотрудничестве и т.д. С вступлением в силу изменений в ГК РФ
законодательно определен статус соглашений о порядке ведения переговоров
(п. 5 ст. 434.1. ГК РФ).
В российской правовой системе применяются следующие подходы к
определению места подобных соглашений и основаниям их отграничения от
предварительного договора:
Во-первых, такие соглашения зачастую носят информационный
характер, т.е. стороны желают зафиксировать на бумаге достигнутые
договоренности, не считая себя юридически связанными.
Во-вторых, заключение подобного рода соглашений не требует
соблюдения какой-либо формы.
В-третьих, как следует из названия соглашений данной группы, они не
имеют обязательной юридической силы. Это фактически означает, что
сторонами не могут быть заявлены требования о принудительном
исполнении соглашения: о понуждении к заключению основного договора
или исполнении иных обязательств, указанных в соглашении. В случае
нарушения такого соглашения стороны могут требовать лишь возмещения
убытков в качестве меры преддоговорной ответственности. Убытки могут
быть заранее определены путем включения в соглашение условия о
неустойке (п. 5 ст. 434.1. ГК РФ). В соответствии со ст. 431 ГК РФ в России
эти соглашения также могут использоваться при толковании заключенного в
последующем договора
26
.
26
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения (книга 1).
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
24
3. Отграничение предварительного договора от опциона и
опционного договора
Долгое время в России отсутствовало единство во взглядах на природу
опционного договора (опциона). При внесении изменений в ГК РФ
законодателем было предложено следующее решение: введены две статьи,
одна из которых определяет условия предоставления опциона на заключения
договора (ст. 429.2. ГК РФ), другая - заключения опционного договора (ст.
429.3. ГК РФ). Только опцион предполагает заключение основного договора.
В соответствии с опционным договором стороны могут договориться лишь о
совершении предусмотренных опционным договором действий (в том числе
уплатить денежные средства, передать или принять имущество). Таким
образом, разграничение необходимо проводить между предварительным
договором и опционом на заключение договора (ст. 429.2. ГК РФ).
Можно выделить несколько оснований разграничения. Во-первых,
имеется принципиальная разница в цели использования: опцион
используется для получения более быстрого экономического результата. Как
следствие, отличаются сущности правовых конструкций. Предварительный
договор представляет собой договор (ст. 429 ГК РФ), опцион – безотзывную
оферту (ст. 429.2. ГК РФ). Это влияет на природу отношений. Отношения,
возникающие из опциона, могут быть охарактеризованы понятием
связанности, но не обязанности заключить основной договор. Должник
находится в положении лица «претерпевающего», поскольку вопрос
заключения основного договора (акцепта безотзывной оферты) зависит от
воли кредитора по опциону. Право, возникающее из опциона, может быть
признано секундарным. При исполнении опциона правовое положение
обязанной стороны изменяется «автоматически» - при наличии
волеизъявления кредитора. В случае судебной защиты иск кредитора по
опциону направлен на исполнение уже возникшего обязательства из
основного договора.