25
При заключении предварительного договора у стороны возникает
субъективное право – право требования, соответственно этому праву
противостоит субъективная обязанность другой стороны заключить основной
договор. При этом возникшее из предварительного договора обязательство,
предполагает наличие у должника именно обязанности, но не связанности,
заключение основного договора (наступление правовых последствий)
напрямую поставлено в зависимость от его поведения – согласия на
заключение основного договора. При нарушении обязанности заключить
договор кредитор вправе обратиться в суд за защитой нарушенного права –
заявить о понуждении к исполнению обязанности заключить (но не
исполнить) основной договор в принудительном порядке.
Во-вторых, в соответствии с опционом право на заключение договора
предоставляется лишь одной стороне. Законодательная конструкция
предварительного договора предполагает, что предварительный договор
является двусторонним.
В-третьих, и опцион, и предварительный договор должны содержать
условия, позволяющие определить предмет основного договора. Наряду с
этим при предоставлении опциона должны быть указаны все другие
существенные условия основного договора (п. 4 ст. 429.2. ГК РФ); при
заключении предварительного договора - лишь условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение. Иными словами, в предварительном договоре могут
отсутствовать условия, названные в законе в качестве существенных для
конкретного вида договора.
В-четвертых, характерным (хотя и не обязательным) признаком
опциона является платеж (опционная премия), предварительный договор
является организационным и возмездность, как отмечалось ранее, не
является признаком предварительного договора.
26
4. Отграничение предварительного договора от договора о
преимущественном праве
В российской правовой науке вопрос о месте преимущественных прав
является дискуссионным. Прежде всего это обусловлено тем, что в
российском законодательстве отсутствуют положения, определяющие общие
условия использования какой-либо категории преимущественных прав. При
этом имеется значительное число не связанных между собой норм,
предусматривающих условия возникновения и осуществления отдельных
преимущественных прав: преимущественное право арендатора на
заключение договора на новый срок и последствия отказа арендодателя от
заключения договора (ст. 621 ГК РФ), преимущественное право участника
общества на покупку отчуждаемой доли (части доли) (ст. 21 Закона об «Об
обществах с ограниченной ответственностью») и т.д.
Кроме того, отсутствует единство в вопросе о том, допустимо ли
заключение договора о преимущественном праве в случаях, не
предусмотренных законом
27
. Признавая факт обладания преимущественными
правами, не предусмотренными законом меньшей степенью защиты, по
сравнению с преимущественными правами, в законе «упомянутыми» мы, тем
не менее, полагаем, что предоставление таких прав по соглашению сторон
следует признать востребованным оборотом и допустимым.
Во-первых, в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ принцип свободы заключения
договора выражается в том, что стороны могут заключить договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами. Несомненно, при заключении договоров о преимущественном праве
следует учитывать требования иных положений законодательства,
регулирующих вопросы предоставления преимуществ хозяйствующим
субъектам (в частности, ст. 11 Закона «О защите конкуренции»). Тем не
27
Никольский С. Е. Правовая природа преимущественных прав в гражданском праве. //
Юрист. 2014. № 4. С. 22.
27
менее, представляется, что необходимость соблюдения указанных
требований не должна являться препятствием для использования
конкретного гражданско-правового инструмента в тех случаях, когда закон
это допускает (например, в силу прямого указания закона не относятся к
ограничивающим конкуренцию соглашениям «вертикальные» соглашения
между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных»
соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых
на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов; соглашения о
предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации продукции,
работ или услуг) и не нарушается принцип добросовестности (ч. 3 ст. 1 ГК
РФ).
Во-вторых, российская доктрина и судебная практика допускают
возможность возникновения «обязательств с отрицательным содержанием»,
которые предусматривают обязанность лица воздержаться от совершения
определенных действий, в том числе от совершения конкретных сделок.
В-третьих, при заключении договора о преимущественном праве не
ущемляются права третьих лиц, поскольку заключение такого договора
может повлечь негативные последствия исключительно для сторон договора
(необходимость возмещения убытков). В соответствии с таким договором не
может быть совершен перевод прав на сторону, в обход интересов которой
была совершена сделка.
В-четвертых, практика показывает, что с учетом положений
иностранных правопорядков в ходе ведения переговоров и при заключении
договора стороны все чаще стремятся получить преимущество перед
другими потенциальными контрагентами
28
. Данное обстоятельство является
28
Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. С. 104.
28
существенным для одной из сторон, в связи с чем соответствующее условие
должно найти отражение в договоре (ч. 1 ст. 432 ГК РФ).
В российской доктрине в качестве конструкции, которая может быть
использована для оформления отношений о предоставлении
преимущественного права, одни авторы предлагают использовать
своеобразный предварительный договор (где срок не является существенным
условием) под отлагательным потестативным условием, другие основной
договор с потестативным условием.
По нашему мнению, могут быть использованы обе конструкции:
основной договор с потестативным условием и предварительный договор с
потестативным условием. В выборе правовой конструкции определяющим
будет являться то, имеется ли у сторон возможность исчерпывающе
определить условия основного договора или такая возможность отсутствует.
Если обязанность по предоставлению преимущественного права будет
возложена только на одну сторону, по всей видимости, должна быть
использована конструкция опциона.
5. Отграничение предварительного договора от рамочного договора
(генерального соглашения)
В соответствии с новеллами ГК РФ рамочным договором (договором с
открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия
обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть
конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных
договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании
либо во исполнение рамочного договора (ст. 429.1. ГК РФ).
Российскими правоведами приводятся следующие основания для
разграничения предварительного и рамочного договоров:
в отличие от предварительного договора рамочный договор не
содержит обязанности заключить конкретный договор в будущем. Если в
29
рамочном договоре содержится обязанность заключить конкретный договор,
такой договор надлежит квалифицировать в качестве предварительного;
в рамочном договоре отсутствует определенность относительно
содержания отдельного договора;
в отличие от предварительного договора в соответствии с
рамочным договором не может быть заявлено требование о понуждении к
заключению основного договора (отдельного договора);
при условии заключения основного договора, предварительный
договор считается исполненным. Рамочный договор исполняется в течение
определенного времени в ходе заключения отдельных договоров и до
момента прекращения его действия имеет цель урегулировать отношения
сторон. Предварительный договор не имеет такого регулирующего
содержания
29
.
По результатам проведенного анализа, приходим к следующим
выводам:
1. Вне зависимости от различий в подходах в определении роли
предварительного договора, имевших место в определенный исторический
период, в российском праве сложилось единое понимание этой правовой
конструкции. Предварительный договор рассматривается как договор о
заключении основного договора в будущем. При этом, как правило,
предварительный договор востребован, когда стороны ввиду правовых или
фактических обстоятельств не имеют возможности заключить основной
договор, но уже в текущий момент желают создать обязательство.
2. Отграничение предварительного договора от смежных правовых
конструкций позволяет выделить существенные признаки, обособляющие его
29
Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры на внебиржевом межбанковском
рынке ценных бумаг. // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 7. Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
30
в самостоятельную правовую конструкцию (договор) и имеющие ценность
для дальнейшего исследования:
a) Предварительный договор порождает обязательство заключить
конкретный основной договор, при нарушении которого обязанная сторона
может быть понуждена к заключению основного договора.
b) В рамках этого обязательства праву одного лица противостоит
обязанность, но не связанность, другого лица заключить основной договор.
Управомоченная сторона не вправе односторонним волеизъявлением
изменить правовое положение другой стороны. Следовательно, из
предварительного договора возникает право требования о заключении
основного договора, но не право на правообразование (секундарное право).
c) Право требовать заключения основного договора исчерпывается
при заключении основного договора. И наоборот, если основной договор по
вине одной из сторон не заключен или является недействительным,
управомоченная сторона вправе настаивать на заключении основного
договора (при наличии такой возможности) или возмещении убытков.
31
Глава 2 Заключение предварительного договора
2.1 Содержание предварительного договора
Как отмечает О.Н. Садиков, предварительный договор во всех его
проявлениях надо считать гражданско-правовой сделкой (договором), к нему
должны применяться общие начала договорного права, закрепленные в ГК
РФ. В системе гражданско-правовых договоров предварительный договор не
может подчиняться особому правовому режиму, кроме случаев, когда это
ясно вытекает из прямых указаний гражданского законодательства
30
.
Следует отметить, что случаи подчинения предварительного договора
особому правовому режиму могут следовать не только из прямых указаний
законодательства, но и выявляться с учетом существа обязательства,
возникающего из предварительного договора. Так, едва ли можно
представить себе предварительный договор, который одновременно является
рамочным (ст. 429.1. ГК РФ). Нормы о предварительном договоре и
рамочном договоре явным образом конкурируют между собой. Прямого
запрета на заключение предварительного публичного договора в
законодательстве не содержится.
Таким образом, в значительной степени заключение предварительного
договора подчинено общим условиям, применимым к любому договору:
должны быть определены существенные условия, соблюдена форма и учтены
иные требования, при соблюдении которых договор является
действительным. Если говорить об иных требованиях, то в юридической
литературе и судебной практике нередко особенно подчеркивается, что при
заключении предварительного договора должно соблюдаться еще одно
условие - получено согласие на заключение предварительного договора (со
30
Садиков О.Н. Предварительный договор и его условия. // Хозяйство и право. 201. №3.
С. 4
32
стороны органов юридического лица, третьих лиц, государственных органов
и органов местного самоуправления).
Определенность содержания предварительного договора.
Существенные условия предварительного договора
В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен
содержать условия, позволяющие установить предмет, а также те условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора.
До 1 июня 2015 редакция этой статьи кодекса была иной.
Предварительный договор должен был содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия основного
договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ), то есть также включать условия, которые
названы в законе или иных правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
В Концепции совершенствования общей части обязательственного
права приведены следующие доводы в пользу внесения указанных
изменений: «Исходя из той модели предварительного договора, которая
заложена в ст. 429 ГК РФ, стороны на этапе согласования и заключения
предварительного договора фактически должны согласовать все
существенные условия основного договора, что влечет за собой вполне
закономерный вопрос: если стороны могут согласовать все существенные
условия на этапе заключения предварительного договора, то что мешает им
сразу же заключить основной договор? При подобном подходе институт
предварительного договора становится излишним, а соответствующие нормы
ГК РФ – неэффективными, как не обеспечивающие свободу договора, в
данном случае – свободу заключения договоров в общем виде, порождающих
лишь одно обязательство – обязательство о договоре, то есть обязательство в
33
будущем согласовать и заключить основной договор, отражающий всю
полноту договоренностей сторон.
Надо сказать, что стороны нередко вообще не могут на этапе
заключения предварительного договора согласовать существенные условия
будущего договора в силу объективных причин, например, в силу состояния
рынка определенного товара. Причем запросы оборота требуют, чтобы
стороны имели возможность на определенном этапе заключить
предварительный договор, который бы содержал условия, например,
позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на
более поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь
комплекс будущих имущественных отношений, в том числе и существенные
условия»
31
.
С приведенной аргументацией сложно согласиться. Во-первых,
выглядит сомнительным тезис о том, что при ранее действующем правовом
регулировании предварительный договор являлся излишним. В ходе анализа
роли предварительного договора нами были рассмотрены различные
ситуации, в которых использование конструкции предварительного договора
востребовано. И обширная судебная практика свидетельствует о том, что
предварительный договор широко использовался в соответствии со старой
редакцией ст. 429 ГК РФ. Во-вторых, российскому праву известен
определенный набор механизмов закрепляющих договоренности сторон на
преддоговорном этапе (соглашения о намерениях, соглашения о процедуре
переговоров и т.д.). Притом только предварительный договор обеспечен
таким механизмом защиты, как понуждение к заключению основного
договора. Не в малой степени это обусловлено тем, что стороны находятся на
31
Концепция совершенствования общей части обязательственного права, подготовленная
Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства (протокол № 66 от 26 января 2009 г.). // Портал
российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 07.11.2017).
34
стадии, когда достигнута соответствующая степень определенности в
отношении условий будущего договора или сторонами предусмотрены
способы достижения таковой. При использовании нового подхода к
определению содержания договора стороны будут лишены необходимости
согласовывать или определять способ согласования существенных условий
будущего договора, что повлечет возложение неоправданно большой
дополнительной нагрузки на судебную систему
32
. Кроме того, при
восполнении отсутствующих условий судом условия основного договора
могут существенно отличаться от тех условий, которые стороны ожидали
включить в договор при заключении предварительного договора. Таким
образом, по нашему мнению требования, предъявляемые к предварительному
договору в соответствии с немецким правом и ранее действующей редакцией
ГК РФ, являются более разумными и обоснованными.
Условия, позволяющие установить предмет основного договора.
Способы определения условий основного договора
Из законодательного определения предварительного договора следует,
что предварительный договор не должен содержать все условия основного
договора, но условия, позволяющие установить предмет и иные
существенные условия основного договора.
В связи с этим, по нашему мнению, важно понимать должны ли
условия основного договора быть определимыми в момент заключения
предварительного договора или определенность должна присутствовать в
момент заключения основного договора. Нам представляется оправданным
второй подход, поскольку на момент заключения предварительного договора
стороны действительно не всегда могут установить достаточно определенно
все существенные условия основного договора, при этом осознают, что к
32
Степанов Д. Общие положения о договоре. Заключение договора. // Хозяйство и право.
2014. № 5. С. 54-65.