35
моменту заключения основного договора такая определенность будет
достигнута, с учетом этого и заключается предварительный договор.
В литературе встречаются различные точки зрения на то, каким
образом может быть достигнута эта определенность.
В предварительном договоре может быть установлен порядок, в
соответствии с которым должно определяться недостаточно определенно
обозначенное исполнение, например, с участием третьего лица. Однако в
отсутствии такого порядка соответствующее условие неприменимо.
Действительно при заключении предварительного договора стороны могут, к
примеру, установить порядок определения цены – посредством привлечение
оценщика и считать установленную оценщиком сумму ценой основного
договора. Наряду с этим, стороны вправе возложить на себя обязанность в
соответствии с предварительным договором дополнить отсутствующие
условия по справедливому усмотрению сторон. Вследствие этого смысл
предварительного договора заключается в том, чтобы установить
предпосылки, в соответствии с которыми должен быть заключен основной
договор.
Следующий способ определения условий основного договора был
предложен И.Б. Новицким. По его мнению, возможно, что предварительным
договором будет предоставлено в определенных пределах одному из
контрагентов право односторонне установить при заключении главного
договора то или иное условие
33
. Комментируя высказанную позицию, М.И.
Брагинский отмечает, что такая возможность основана на том, что наделение
стороны таким правом представляет собой лишь способ реализации
согласованного условия
34
.
33
Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. С. 171.
34
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения (книга 1).
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
36
Представляется, что все указанные способы являются приемлемыми
для определения условий основного договора. Однако допустимо это только,
когда в предварительном договоре содержится соответствующее указание. В
противном случае существенные условия предварительного договора не
могут считаться согласованными (определенными), а сам договор
заключенным.
Сходным образом указанный вопрос решается российскими судами.
Так, в п. 3 Информационного письма от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров» Высший Арбитражный Суд отмечал, что в том случае, когда в
предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено
сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться
арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в
основной договор данного условия, и разногласия по установлению
конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом. Если
одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре
условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об
определении цены в ином порядке, чем предусмотрено статьей 424 ГК РФ,
или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает
против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор
35
.
Толкование и восполнение положений предварительного
договора судом
Вопрос судебного восполнения предварительного договора является
предметом анализа в российской юридической литературе.
вопрос судебного восполнения положений предварительного договора
рассматривался П.А. Меньшениным. В своем диссертационном
35
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров».
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
37
исследовании он, в частности, указал, что при толковании понятия «условия
позволяющие установить существенные условия основного договора»,
необходимо руководствоваться ст. 446 ГК РФ, в соответствии с которой в
случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на
рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ либо по соглашению сторон
условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в
соответствии с решением суда. Данная норма допускает включение в
предварительный договор положения о том, что условия основного договора,
по которым стороны не смогут достичь соглашения, будут дополнены
решением суда. Для этого в предварительном договоре следует указать,
какие условия основного договора в случае недостижения по ним согласия
передаются на рассмотрение суда»165.
В соответствии с новой редакцией п. 5 ст. 429 ГК РФ
предусматривается общее правило, что в случае возникновения разногласий
сторон относительно условий основного договора такие условия
определяются в соответствии с решением суда. В связи с этим на суд
фактически будет возложена обязанность своей волей определять условия
основного договора.
Принципиально признавая допустимость предлагаемых подходов, мы,
тем не менее, полагаем, что право суда восполнять условия основного
договора должно быть ограничено. Такое восполнение должно допускаться
только в том случае, если для этого имеются достаточные основания в
предварительном договоре: сторонами определен порядок конкретизации
условий основного договора (путем привлечения третьего лица, по
усмотрению сторон или в одностороннем порядке), или имеются иные
указания, позволяющие определить положения основного договора.
Восполнение следует признать допустимым также для случая, когда в законе
содержатся общие положения, позволяющие определить условия договора
(положение о сроке, цене и т.д.). В противном случае суду были бы
38
предоставлены необоснованно широкие полномочия в определении условий
договора – акта частного права. К тому же поощрялась бы небрежность
сторон предварительного договора в определении условий будущего
основного договора.
2.2 Форма предварительного договора
Общие требования к форме предварительного договора
Пунктом 2 ст. 429 ГК РФ предусмотрено, что предварительный договор
заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма
основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение
правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Таким образом, фактически законодательство предусматривает три
условия определения формы предварительного договора:
форма предварительного договора не может быть слабее
письменной формы;
форма предварительного договора не может быть слабее формы
основного договора;
форма предварительного договора определяется формой
основного договора.
Представляет интерес возможность заключения предварительного
договора в устной форме (ч. 2 ст. 168 ГК РФ). В настоящее время
предварительный договор не может быть заключен в устной форме,
поскольку основной договор, который может быть заключен в устной форме,
с точки зрения закона, является договором, для которого форма не
установлена (ч. 2 ст. 429 ГК РФ).
Однако является ли это оправданным? С одной стороны не очевидны
причины, по которым законодатель, допуская возможность заключения
основного договора в устной форме, исключает такую возможность для
39
предварительного договора. Действительно в отличие от предварительного
договора основной договор предполагает реальное исполнение, в связи с чем
факт его заключения, зачастую может быть подтвержден совокупностью
доказательств (в том числе свидетельствующих о реальном исполнении
договора). Вместе с тем отсутствие реального исполнения не исключает
возможность доказывания факта заключения предварительного договора
иным образом (перепиской сторон, свидетельскими показаниями и т.д.).
С другой стороны, к сожалению, в российской деловой практике еще
не всегда субъекты хозяйственной деятельности желают действовать и
действуют добросовестно. Поэтому на текущий момент введение
возможности заключения предварительного договора в устной форме не
представляется оправданным. Тем не менее, по нашему мнению, в
перспективе этот вопрос должен быть решен в пользу ослабления требований
к форме предварительного договора.
Следующий вопрос, который представляет интерес: целесообразно ли
допускать заключение предварительного договора в форме более слабой, чем
основной договор? Здесь вновь могут быть названы аргументы «за» и
«против». Предварительный договор, как правило, заключается в случае,
когда стороны не могут заключить основной договор, но готовы связать себя
обязательствами. Предъявление более мягких требований к форме
предварительного договора будет способствовать получению института
предварительного договора большей гибкости. В то же время ослабление
требований к форме предварительного договора может привести к тому, что
любые, в том числе опрометчивые, договоренности сторон получат судебную
защиту. Думаем, что оправдан подход, в соответствии с которым по общему
правилу к форме предварительного договора предъявляются более мягкие
требования, чем к форме основного договора. Однако требования к форме
предварительного договора не могут смягчаться в случае, если
40
квалифицированная форма предварительного договора обусловлена
необходимостью защиты сторон договора.
Для разграничения случаев, при которых форма основного договора
переносится на предварительный от тех, когда такой перенос требований не
происходит, должна существовать возможность определить цели
установления формы основного договора в каждом конкретном случае. В
российском праве цели установления требований к форме не различаются.
Так, В.В. Витрянский называет целый ряд целей предъявления требований к
форме: цель требований к форме договора состоит в том, что все они
позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания
для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее
содержания. Некоторые нормы придают акту фиксации сделки публичный
характер. С этим связан государственный контроль за ее содержанием в
интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в уяснении правовых
последствий совершаемых ими юридических действий, а равно информация
заинтересованных лиц о совершенных сделках
36
.
Между тем, положения российского законодательства также позволяют
разграничить цели, которыми руководствуется законодатель при
установлении формы сделки. По общему правилу, несоблюдение простой
письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в
подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не
лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ч. 1 ст. 162
ГК РФ). В ряде случаев последствием несоблюдения письменной формы
сделки является ее недействительность (ст. 550 ГК РФ, ст. 820 ГК РФ, ст. 836
ГК РФ и т.д.). В силу ч. 3 ст. 163 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы
сделки влечет ее ничтожность.
36
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения (книга 1).
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
41
Таким образом, с учетом значения формы сделки законодатель
определяет различные последствия ее несоблюдения. При этом, очевидно,
что во втором случае цель защиты сторон сделки или общественных
интересов играет большее значение, чем в первом. Надо полагать, что в
рамках российской правовой системы тоже потенциально возможно
использовать дифференцированный подход к переносу требований к форме с
основного договора на предварительный.
Однако ослабление письменной формы сделки означает заключение
предварительного договора в устной форме. В настоящее время это прямо
запрещено законом. Ослабление же законодательных требований к форме
предварительного договора в настоящее время едва ли является
целесообразным. Следовательно, использование приведенного правила
возможно только в случае ослабления требований к форме предварительного
договора (если соответствующее решение будет принято в дальнейшем).
Нотариальное удостоверение предварительного договора
В соответствии с указанным ранее правилом п. 3 ст. 163 ГК РФ о
переносе требований к форме с основного договора на предварительный,
предварительный договор к основному договору, требующему соблюдения
нотариальной формы, должен быть нотариально удостоверен. В противном
случае он является ничтожным.
При этом заключение нотариально удостоверенного предварительного
договора по российскому праву не исключает необходимости удостоверения
основного договора под страхом его ничтожности.
Рассматривая вопрос о целесообразности конвалидации (исцеления,
оздоровления) ничтожных сделок, Д.О. Тузов называет следующие причины
введения нотариальной формы:
1. контроль нотариуса за правильностью волеизъявления сторон и
его соответствием их подлинной воле призван обеспечить законность,
42
действительность основания для последующих действий во исполнение
сделки, связанных, как правило, с существенными имущественными
затратами. При заключении предварительного договора нотариус уже
проконтролировал правильность волеизъявления сторон, законность и
действительность предварительного договора, а также признал возможным
заключение действительного основного договора;
2. любая квалифицированная форма служит цели фиксации факта
совершения сделки. В соответствии с предварительным договором
уклоняющаяся сторона может быть в судебном порядке принуждена к
заключению основного договора. Следовательно, уже в момент заключения
предварительного договора зафиксирован факт готовности к выражению
волеизъявления на заключение основного договора;
3. с установлением обязательной нотариальной формы должны
быть также связаны фискальные интересы государства. Соответствующие
интересы государства были удовлетворены при удостоверении
предварительного договора
37
.
Таким образом, путем удостоверения предварительного договора
удовлетворяются все интересы, с которыми связывается введение
нотариальной формы сделки. Вследствие этого, по нашему мнению, было бы
разумным дополнение законодательных положений, предусматривающих
возможность переноса «нотариального эффекта» с предварительного
договора на основной.
Такая ситуация, в частности, возможна, когда сторонами во исполнение
предварительного договора заключается основной договор. При этом одна
сторона уклоняется от нотариального удостоверения договора, исполнение
же основной сделки еще не последовало (ч. 1 ст. 165 ГК РФ).
37
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте
европейской правовой традиции. М., 2012. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
43
В то же время следует иметь в виду, что к предварительному договору
предъявляются не все требования, которые должны быть соблюдены для
признания основного договора действительным. К таким в частности,
относятся требования об одобрении сделки. Следовательно, перенос
«нотариального эффекта» следует считать возможным только в том случае,
если в соответствии с законодательством или соглашением сторон не должны
выполняться дополнительные условия, при которых основной договор может
считаться действительным.
Также следует учитывать, что в соответствии с новой редакцией п. 3 ст.
429 ГК РФ предварительный договор может не содержать всех условий
основного договора. Для применения указанного выше правила в
предварительном договоре должны содержаться все условия основного
договора.
Кроме того, применимы выводы зарубежных ученых по этому поводу.
Нотариальное удостоверение основного договора требуется, если это ясно
предусматривалось сторонами, либо если основной договор существенно
отходит от предварительного договора или предварительный договор
настолько не определен, что отличное или дополнительное содержание
основного договора не покрывается имеющимися в предварительном
договоре разъяснениями. Соответствующие положения законодательства (абз
. 2 п. 2 ст. 429 ГК РФ) могут быть сформулированы следующим образом:
«Если настоящим Кодексом или иными федеральными законами
предусмотрена обязанность нотариального удостоверения договора,
основной договор, не получивший нотариального удостоверения, может быть
признан действительным судом, если предварительный договор,
предусматривающий заключение и включающий все существенные условия
такого договора, нотариально удостоверен».
Государственная регистрация предварительного договора
44
Вопрос государственной регистрации предварительного договора был
решен Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации применительно
к договору аренды. А именно, суд указал, что предварительный договор, по
которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий
государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации,
поскольку установленное п. 2 ст. 651 ГК РФ условие об обязательной
государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на
срок не менее одного года не является элементом формы этого договора.
Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить
договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не
является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований ст. 164 ГК
РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по
поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу
недвижимого имущества
38
. В настоящее время доктрина в этом вопросе
следует за судебной практикой
39
.
«Исцеление» предварительного договора вследствие недостатка
формы Под «исцелением» формы предварительного договора понимается
признание действительным предварительного договора, заключенного в
ненадлежащей форме.
В соответствии с российским законодательством, несоблюдение правил
о форме предварительного договора влечет его ничтожность (ч. 2 ст. 429 ГК
РФ). В то же время ч. 1 ст. 165 предусмотрены специальные правила
«исцеления» формы сделок, совершенных в ненадлежащей форме: если одна
из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую
38
Пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор
практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
39
Петров Д.А. Теоретические и практические аспекты применения норм о
предварительном договоре в коммерческом обороте недвижимости. // Арбитражные
споры. 2013. № 3. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».