72
В правовом государстве с соответствующей принципам равенства,
справедливости и приоритета естественных прав человека системой права
добросовестность в пределах правового поля корреспондирует (по
большому счету можно даже сказать совпадает) с таким свойством как
правомерность поведения. В таких типах государств, с одной стороны,
правомерным признается (закрепляется ) добросовестное поведение, с
другой, правомерное поведение — это практически всегда добросовестное
поведение. Если добросовестность материальный признак (свойство )
поведения, то правомерность это - его формальный признак. Если
добросовестность - это содержание поведения, то правомерность - это его
форма.
В нормах объективного права добросовестность находит отражение
через такие принципы как разумность (обоснованность ) и справедливость.
Добросовестность как свойство к нормам объективного права напрямую не
применима.Добросовестность относится к группе ценностей, отражающей
нормативную, предписательно -оценочную сторону явлений общественного
сознания (субъективные ценности, или ценности сознания). Следовательно,
использование в праве категории добросовестность, без законодательного
перевода ее в объективную плоскость, создает предпосылки для ее
вольного толкования в правоприменительной практике. Все зависит от
степени интеллектуального и нравственного развития участников
правоотношений, судьи и иных представителей правоприменительных
органов.
Необходимость перевода добросовестности из субъективной
плоскости в объективную вытекает из критериев истинности,
интерсубъективности и системности, являющихся минимальным набором
признаков научности правовой категории или явления.Под понятием
истина в данном случае подразумеваем соответствие понимания отдельным
субъектом содержания предписания закона безотносительно к его
73
интеллектуальному и моральному развитию и существующего от него
независимо в силу своей объективности.
Интерсубъективность выражает признак общезначимости,
общеобязательности, всеобщности понимания для всех субъектов
правоотношений, в отличие, например, от понимания отдельным
субъектом, характеризующимся не общезначимостью, а
индивидуальностью. Истинность и интерсубъективность объективной
добросовестности характеризуются универсальностью, «безличностью » и
принадлежат к формам восприятия, базирующимся на признании истины
по объективно достаточным основаниям.
Системность научности категории добросовестность связана с
организованностью научного, профессионального и обыденного понимания,
порождающей несомненность в правильности понимания нормативного
предписания всяким субъектом.
Таким образом, задача законодателя - сконструировать такие нормы,
которые отражали бы такие ценности общества как добро, равенство,
справедливость, гуманность. Соответствие внутренних ценностей и
поступка участников правоотношений, в том числе гаранта нормы
заключается в восприятии правовой нормы как обоснованного и
справедливого предписания, требующего неукоснительного соблюдения. В
тех случаях, когда закон не регламентирует ситуацию, участники
общественных отношений должны руководствоваться аналогией закона или
права, они не могут, ссылаясь на принцип добросовестности,
самостоятельно конструировать правила своего поведении.
Глубоко прав И.А. Покровский, когда отмечает:«Одно из первых и
существенных требований, которые предъявляются развивающейся
человеческой личностью, является требование определенностиправовых
74
норм.
1
Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он
должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно,
что первым условием упорядоченной общественной жизни является
определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении
противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма
затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему
приспособляться».
2
Определенность права, на наш взгляд, означает единое понимание и
единое значение правовой нормы исключительно для всех участников
правоотношений. Каждый законопослушный субъект должен быть уверен в
правомерности своих действий и убежден в том, что при возникновении
правового спора судья будет руководствоваться не субъективным
мировоззрением по отношению к правопорядку, а едиными для всех
требованиями закона.
Перекладывать посредством категорий добросовестности, разумности
и справедливости ответственность за качество и эффективность закона с
законодателя и разработчика законодательного акта на судебные органы,
на наш взгляд, недопустимо по уже вышеназванным причинам. Суд не
может подменять функции законодателя, и даже по своему толковать их
при противоречии основным началам и принципам национального права.
Профессиональный статус законодательного органа, возможности
информационных технологий и математических методов позволяют
сегодня минимизировать упущения учета возможных типологий правовых
моделей и казусов в законодательстве. Касательно возможных ошибок
законодателя, то проблема эта его, а не суда.
Существующая структура системы права и отраслевого
законодательства (основные начала законодательства, аналогия закона и
1
Полич С.Б. Дискреция некоторых принципов гражданского права // Вестник
Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 1. с-66
2
Павлова И.Ю.,Гражданское право. Особенная часть / - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2016. с-122
75
аналогия права, деление норм на общие и специальные), на наш взгляд,
позволяет конкретизировать в законе как общую стратегию правовой
политики государства и его концептуальное развитие, так и особенности
регулирования общих и отдельных институтов социума и экономики,
защитить интересы всех субъектов правоотношений.
Поэтому суд и все участники общественных отношений должны
строить свое поведение на основе специальных и общих норм права, если
последние не регламентируют эти отношения, то обратиться к институту
аналогии закона, затем к институту аналогии права (общим началам
законодательства),обычаям делового оборота.
В теории права нередко используется такое выражение как «дух
закона», иногда противопоставляемая категории «буква закона». На наш
взгляд, дух закона это не что иное как основные начала и принципы
отраслевого законодательства, основанные на идее, ценностях и правовых
основах общества и государства. Лица, которые противопоставляют
указанные категории, делают большую ошибку. По нашему убеждению,
буква закона не может противоречить основным началам законодательства,
они взаимно дополняют друг друга.
Добросовестность, разумность и справедливость как общественные
ценности на первый взгляд не видимы в большинстве норм, но они
вплетены в их сущность. В том, чтобы указывать эти принципы в частных
правовых нормах нет необходимости, они предопределяют концепцию и
содержание основных начал отраслевого законодательства и поведение
законопослушного участника общественных отношений через конкретные
требования и критерии в названных нормах, через стимулирование
законопослушного поведения и санкции к правонарушителям.Решение
трудностей, возникающих при использовании принципов добросовестности,
разумности и справедливости в правоприменительной практике в связи с их
76
субъективным и оценочным характером, на наш взгляд, видится в
следующем.
1
Прежде всего, необходимо этипринципы закрепить в качестве
основных начал отраслевого законодательства - а именно как принципы
формирования законодательства, затем посредством законотворчества
реализовать эти принципы в правовых институтах и правовых нормах -
трансформировать их в объективные категории.
Разумность и справедливость как принципы, как нам представляется,
можно применить по отношению к правовой норме, добросовестность же, о
чем уже говорилось, не может быть применимой к характеристике
правовой нормы. Поэтому добросовестность в объективном праве должна
реализоваться через субъективную добросовестность законодателя к
результату его деятельности - качеству нормы и законодательного акта,
выражаемых в таких их свойствах как обоснованность и справедливость.
Добросовестность законодателя, вытекающая из этого обоснованность
и справедливость нормы законодательного акта, по нашему мнению,
складываются из следующего:
во-первых, из обязательного и точного отражения в основных
началах отраслевого законодательства приоритета ценностей,
основополагающих принципов общества, методов правового
регулирования, затем построения правовых институтов и правовых норм на
основе уже требований основных начал отраслевого законодательства;
во-вторых, из единообразия (непротиворечивых ) требований
правовых норм к участникам общественных отношений, четкого изложения
этих требований в каждой норме, исключающего различное их толкование
различными субъектами правоотношений, в том числе гарантами норм.
1
Шопырев Р.А. Принцип добросовестности в новом ГК РФ: целесообразность и будущее
данного принципа на практике // Закон.Ру - 2012.с-142
77
Таким образом, добросовестность — это важнейший элемент в
процессе законотворчества, как в сфере гражданского законодательства,
так и в иных сферах.
3.3 Основные направления совершенствования гражданского
законодательства в сфере принципа добросовестности и справедливости
Изменения в Гражданском кодексе, вступившие в силу с 1 марта 2013
года, установили обязанность участников гражданских правоотношений
действовать добросовестно и ввели запрет на извлечение преимуществ из
недобросовестного поведения. Кроме того, уточнены положения статьи 10
Гражданского кодекса о злоупотреблении правом. Казалось бы, принцип
добросовестности и раньше присутствовал в российском гражданском
праве, в том числе упоминался в Гражданском кодексе (п. 2 ст. 6).
Зачем понадобились поправки и что принципиально нового они
привнесут в практику? Ответ можно найти в идее, которая была
сформулирована в проекте Концепции совершенствования общих
положений Гражданского кодекса (когда только началась работа над
изменениями в кодекс): «Принцип добросовестности должен быть
сформулирован в качестве общего начала гражданского права таким
образом, чтобы его действие пронизывало все элементы правовой системы,
чтобы он оказывал общее воздействие на развитие гражданского
правоотношения. Принципу добросовестности должны подчиняться не
только действия по осуществлению прав и исполнению обязанностей, но и
оценка содержания прав и обязанностей сторон».
1
Главное практическое значение новых норм в том, что теперь, когда
обязанность добросовестного поведения и запрет на извлечение
1
Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // "Журнал
российского права", N 11, ноябрь 2013 г.с-23
78
преимуществ из недобросовестного поведения прямо содержатся в
Гражданском кодексе, роль принципа добросовестности в гражданском
обороте должна увеличиться. Проще говоря, у судов появилось основание
чаще применять этот принцип при рассмотрении конкретных споров.
Раньше этому очень мешал нормативистский подход к праву, который до
сих пор преобладает у многих российских юристов.
Понятие добросовестного поведения
При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при
исполнении гражданских обязанностей участники гражданских
правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ).
Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или
недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).
Если есть обязанность действовать добросовестно, зачем
устанавливать еще и запрет на извлечение преимуществ из
недобросовестного поведения?
Изначально эту фразу предлагалось включить не в статью 1, а в
статью 10 ГК РФ, чтобы сделать более эффективной защиту
добросовестной стороны от злоупотребления правом другой стороной.
Прежняя редакция статьи 10 ГК РФ предусматривала только такое
последствие злоупотребления правом, как отказ в защите права (то есть на
случай, когда правом злоупотребляет истец). Но для случая, когда правом
злоупотреблял ответчик, формально не было мер защиты. Теперь их дает
как раз эта новая норма. То, что она в итоге попала не в статью 10, а в
статью 1 ГК РФ, не лишает ее этого значения.
– В Гражданском кодексе теперь прямо закреплены обязанность
действовать добросовестно и запрет на извлечение преимуществ из
недобросовестного поведения, но при этом само понятие
«добросовестность » нигде не раскрывается. Что под ним понимается? И
79
не рискованно ли оставлять такое серьезное базовое понятие полностью
на судейское усмотрение?
– Добросовестность – это далеко не очевидное понятие. Вряд ли
можно дать ему четкое определение, чтобы закрепить его законодательно.
В правоведении еще со времен римского права принято разделять две
стороны добросовестности – субъективную и объективную. Кстати, в
немецком языке для понимания добросовестности в субъективном и
объективном смысле даже используются разные термины – im guten Glauben
и Treu und Glauben (ст. 2, 3 Швейцарского гражданского уложения). Хотя в
России используется общий термин «добросовестность », он тоже
охватывает два явления, и это видно по тексту Гражданского кодекса РФ.
Добросовестность в субъективном смысле – это незнание лица об
определенных обстоятельствах. Например, лицо покупает вещь, но не знает,
что приобретает ее у неуправомоченного отчуждателя. Или лицо заключает
сделку, но не знает, что для контрагента она является крупной и не была
одобрена должным образом. Самый яркий пример – статья 302
Гражданского кодекса, которая определяет добросовестного приобретателя
как того, кто не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у
лица, не имевшего права его отчуждать. Вообще, когда в нашем
Гражданском кодексе имеется в виду такая субъективная добросовестность,
само слово «добросовестность » иногда даже не упоминается, а
используется формула: «лицо не знало и не должно было знать ».
Правда, трактовка такого понятия добросовестности в качестве чисто
субъективного незнания не совсем точна, потому что оговорка «лицо не
должно было знать» является более значимой по смыслу, чем оговорка
«лицо не знало». По сути, законодательство в некоторых ситуациях
вменяет лицу в обязанность в определенной ситуации знать что-то, чего
оно в действительности могло и не знать. То есть законодатель исходит из
того, что любое добропорядочное лицо при разумном поведении в данной
80
ситуации должно было бы знать о неких фактах. Это скорее объективный
взгляд.
1
Тем не менее считается, что это субъективная сторона
добросовестности. Пример добросовестности в чисто субъективном смысле
– норма пункта 3 статьи 382 Гражданского кодекса: исполнение
обязательства первоначальному кредитору признается исполнением
надлежащему кредитору, если должник не был письменно уведомлен о
состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу.
В формулировке «заведомо недобросовестное осуществление
гражданских прав» (п. 1 ст. 10 ГК РФ) обращает на себя внимание слово
«заведомо ». Какую смысловую нагрузку оно несет?
Представляется, что через это слово подчеркнут умысел. То есть
имеется в виду умышленное недобросовестное поведение или по крайне
мере грубая неосторожность. Хотя на этот счет арбитражной практике еще
только предстоит определиться.
Добросовестность в объективном смысле – еще более сложное
понятие, для которого крайне трудно сформулировать общее определение.
Недаром многие специалисты-правоведы уклонялись от такого общего
описания и говорили, что легче понять и оценить, добросовестно ли лицо
действовало в конкретных обстоятельствах, чем сформулировать общий
подход к добросовестности. Но если попытаться кратко объяснить это
понятие, то добросовестность в объективном смысле – это некое
требование к надлежащему поведению, которое правопорядок предъявляет
участникам оборота. Аналогами этого понятия могут быть честность,
добропорядочность, должное поведение и т. д.
2
Поскольку в законодательстве нет четких критериев
добросовестности, в конечном итоге правопорядок предъявляет эти
1
Флейшиц Е.А., Избранные труды по гражданскому праву. В 2 томах (комплект). Сборник
научных трудов - М.: Статут, 2015. с-452
2
Ульянов А.В. Добросовестность в гражданском праве // Журнал российского права.
2014. № 6 (210). с-112
81
критерии через руки судей. То есть, исходя из обстоятельств конкретного
спора, судьи дают оценку тому или иному поведению – было оно
добросовестным или нет. Таким образом, понятие добросовестности
является открытым, а конкретное наполнение ему будет давать судебная
практика. Конечно, это влечет за собой некоторые риски: если мы имеем
неадекватную судебную систему, то она может полностью исказить
понимание добросовестности и использовать его как репрессивный
инструмент. Но если не воспринимать судебную систему как зло (суд
может ошибаться в некоторых случаях, но для этого есть вышестоящие
инстанции, которые могут исправить ошибку ), то нужно исходить из того,
что принцип добросовестности – это позитивное явление.
Этот принцип призван претворять в жизнь представления о
правильном, надлежащем, добропорядочном поведении. Именно в таком
виде принцип добросовестности уже давно используется за рубежом.
Положения о добросовестности, аналогичные тем, которые теперь
появились в нашем Гражданском кодексе, были включены, например, в
Германское гражданское уложение и Швейцарское гражданское уложение в
конце XIX – начале XX века. И они были сформулированы в виде
открытых норм, которые наполняются судами вот уже сто лет, хотя в
момент их появления тоже было много критики и опасений насчет рисков
судейского усмотрения.
Цели введения обязанности действовать добросовестно
При невозможности использования аналогии закона права и
обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла
гражданского законодательства (аналогия права) и требований
добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
– Принцип добросовестности и раньше действовал в российском
гражданском праве, в том числе прямо упоминался в Гражданском
кодексе (п. 2ст. 6). Высший арбитражный суд неоднократно ссылался на