24
пределах такого ограничения и о том, в каких терминах они могут быть
выражены
1
. Автор отмечал при этом, что у государства есть не только
возможность, но даже и обязанность ограничивать, вводя в рамки,
индивидуальную свободу, «приносить индивидуальные интересы в жертву
общественным».
Стоит заметить, что вышеуказанные проблемы не получили
окончательного решения и на настоящий момент.
После Октябрьской революции отношение законодателя к принципу
свободы договора меняется, что связано прежде всего с новой для России
политической и правовой системой. Очень точно позицию власти на тот
момент может охарактеризовать высказывание В.И. Ленина о непризнании
частной собственности: «...мы ничего частого не признаем, для нас все в
области хозяйствования есть публично-правовое»
2
.
Многие принципы потеряли свое значение, в частности, принцип
свободы договора ассоциировался с «буржуазным гражданским правом» и
«необходимой формой капиталистической эксплуатации и
капиталистической конкуренции»
3
. Но тем не менее гражданские
правоотношения продолжают существовать, а значит, существует и сам
договор.
В период НЭПа признание получила теория «Автономии воли» сторон.
Отметим, что в анализируемый период обмен хозяйственными благами
между субъектами гражданского оборота происходит как раз на договорных
началах.
Однако преобладающей позицией можно считать идею С.Н. Братуся о
том, что договорное начало уступит свое место плановому, что приведет к
1
Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 20.
2
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Закон и порядок в
современном обществе. - 2014. - №17. - С. 45.
3
Цит. по: Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности
гражданского оборота. - М.: Статут 2015. – С. 45.
25
утрате заинтересованности предприятий в исполнении своих обязательств и к
превращению договора в формальность
1
.
Тем не менее даже имеющееся тогда договорное начало имело
ограничения путем признания всех норм советского гражданского
законодательства императивными. Таким образом, законодатель
придерживался принципа «запрещено все, что прямо не разрешено», что, в
свою очередь, противоречит тезису «буржуазного гражданского права»:
«дозволено все, что не воспрещено»
2
.
Комментируя современный ГК РФ в ракурсе сравнения с советским
законодательством, Т.Е. Новицкая отмечала, что законодатель предпринял
попытки ограничения договорной свободы. В ст. 30 ГК РСФСР говорилось о
признании сделки недействительной, если таковая направлена к явному
ущербу для государства. Это позволяло государству вмешиваться в
абсолютно любую сделку, заключенную между любым субъектом, также
предпринимались попытки защитить слабую сторону договора. Так,
например, в ст. 33 ГК РСФСР законодатель предусмотрел способы защиты
слабой стороны путем признания недействительной явно невыгодной или
заключенной под влиянием крайней нужды сделки
3
.
В 30е годы прошлого столетия развитие гражданского право можно
было характеризовать как период, когда применение договоров существенно
возросло, но только в рамках плановых заданий и с целью выполнения
планов.
В анализируемый период академик А.В. Венедиктов впервые
упоминает о договорной дисциплине своей в работе «Договорная
дисциплина в промышленности», признавая договорную дисциплину одной
1
Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и
экономика. - М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1985. - С. 65.
2
Цит. по: Перетерский И. С. Сделки, договоры // Гражданский кодекс РСФСР.
Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.) / Под ред. С.М. Прушицкого,
С.И. Раевича. - М., 1929. - С. 16-17.
3
Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. - М.: Зерцало-М, 2002. – С.
15.
26
из важнейших форм социалистической (революционной) законности. Целью
договорной дисциплины автор видит обеспечение реального выполнения
хозяйственных договоров и плановых задании»
1
.
После Великой Отечественной войны ситуация не изменилась
кардинально. Договорное начало по-прежнему отступало перед плановым, но
в 50-е годы государственные арбитражи начали признавать отказы
предприятий от исполнения плановых нарядов в том случае, если между
сторонами не был заключен договор.
Коренные изменения произошли в 60е годы, когда были изданы
нормативные акты, позволявшие многим категориям покупателей при
наличии уважительных причин отказываться от принятия наряда и от
заключения договора, предусмотренного плановым актом, обязательным для
обеих сторон
2
.
Таким образом, свобода контрагентов была значительно
расширена, но тем не менее стороны находились еще в серьезной
зависимости от плановых предписаний.
В 80е годы договор называют важнейшим инструментом развития
экономики. У хозяйствующих субъектов появляется свобода распоряжения
так называемыми излишками, которые являются запасами продукции,
произведенными сверх нормы.
Данный период был отмечен тем, что повышалась роль диспозитивных
норм, также возрастала и самостоятельность субъектов, но тем не менее
присутствовали серьезные ограничения договорной свободы в том, к
примеру, что производить предприятиям и в каких количествах.
Договоры между предприятиями того времени значительно отличаются
от современных договоров прежде всего тем, что современные контрагенты
стремятся к получению наибольшей прибыли, а договоры времен плановой
1
Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву / науч. ред. А.А.
Иванов. - М.: Статут, 2004. – С. 30.
2
Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры как форма удовлетворения
потребностей трудящихся в период развернутого строительства коммунизма. - М.:
Росвузиздат, 1963. – С. 8.
27
экономики Советского Союза, именуемые хозяйственными, преследовали
цель удовлетворить потребности всего общества.
Хозяйственный договор по мнению некоторых правоведов, в
частности, М.К. Сулейменова, не может быть признан договором в принципе,
поскольку последний предполагает свободное волеизъявление сторон, а при
наличии хоть какой-то субординации ни о каком свободном волеизъявлении
речи быть не может
1
.
Тем не менее А.Ю. Кабалкиным выделялось два вида хозяйственных
договоров: плановые договоры, где усмотрение сторон сведено фактически к
нулю; договоры, заключаемые по усмотрению хозяйствующих субъектов.
Обязательственные отношения в таких договорах устанавливались
исключительно сторонами, а регулирование происходило не с помощью
норм о плановых договорах, а общими нормами гражданского
законодательства
2
.
Несмотря на кажущуюся свободу, на практике свободы договора в
полном объеме не существовало. Фактов, подтверждающих данную позицию
несколько:
во-первых, заключение договоров о совместной деятельности
между предприятиями все еще было невозможным, поскольку они не могли
преследовать одну цель.
во-вторых, как уже упоминалось выше, предприятие по-
прежнему не имело собственного экономического интереса.
в-третьих, граждане могли совершать только сделки бытового
характера. Полноценными участниками гражданского оборота граждане
стали только в начале 90ых годов прошлого столетия с принятием Основ
гражданского законодательства.
1
Цит. по: Климова А.Н. Из истории развития принципа свободы договора в
российском гражданском праве. // Юридическая наука. - 2015. - №2. - С.48-53.
2
Там же. – С. 48-53.
28
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что свобода
договора в советский период была ограничена в соответствии с социально-
экономической и политической ситуацией в РСФСР.
Таким образом, принцип свободы договора был присущ российскому
праву на различных этапах развития государства. Однако его воплощение в
нормативные правовые акты зависело не только от уровня развития права на
данный период времени, но и от культурных, социально-политических, а в
первую очередь от экономических факторов.
Основы данного принципа были заложены еще в римском праве и
дожили до наших дней, пройдя через различные этапы развития общества.
Эпоха нового времени была ознаменована идеей отказа от вмешательства
государства в экономику, тем не менее вкушая плоды негативных
последствий свободы договора ничем не ограниченной, в дальнейшем
появились идеи ограничения свободы договора.
Идеи свободы договора в советское время не были достаточно
актуальными, что связано с отказом от частной собственности и введением
плановой системы хозяйствования. Несмотря на это, некоторые ученые
продолжали исследования данного принципа.
Закрепление принципа свобода договора в законодательстве России -
результат долгого развития договорных отношений. Это есть необходимость,
вызванная тем, что гражданское право России достигло того уровня, когда
принцип свободы договора потребовал нормативного закрепления.
29
ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
2.1. Свобода заключения договора
Содержание принципа свободы договора выражается посредством
осуществления трех вариантов ее реализации: свобода заключения договора;
свобода выбора формы и вида договора; свобода определения условий
договора; свобода расторжения договора. Поскольку каждый из вариантов
реализации свободы договора имеет свои особенности, они будут
рассмотрены нами отдельно.
Свобода заключения договора установлена в качестве элементы
свободы договора в п. 1 ст. 421 ГК РФ и формулирует два правила:
Во-первых, субъекты гражданского оборота вправе принимать решение
о том, заключать или не заключать тот или иной договор.
Во-вторых, контрагенты вступают в договорные отношения на
добровольной основе, таким образом, никто не может их понудить к этому
против воли.
Стоит внести некоторую оговорку, которую отразил В.А. Белов,
утверждая, что свобода в решении вопроса о том, заключать или не
заключать ли данный договор с определенным субъектом в той или иной
конкретной ситуации фактически сводится к тому, что недопустимо
принуждение определенного лица к заключению договора с себе подобным,
то есть частным лицом
1
.
Обосновывая свою позицию, автор указывает, что, во-первых, частные
лица являются равными по отношению друг к другу, что означает отсутствие
власти одного над другим. Таким образом, поскольку одно частное лицо не
может подчинить себе другое частное лицо, то оно не в праве понудить
1
Белов В.А. Гражданское право. Том 1. Общая часть. Введение в гражданское
право. - М.: Юрайт, 2016. – С. 268.
30
другое лицо заключить какой-либо договор.
Во-вторых, заключение договора является реализацией частной
гражданской правосубъектности, которая, в свою очередь, тоже должна быть
свободной. Автономия воли является вторым после равенства значимым
аспектом для построения частноправовых отношений. Таким образом, по
мнению автора, даже органу публичной власти, в частности Федеральной
антимонопольной службе, не должно быть дозволено понуждать частное
лицо, к примеру, хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее
положение на рынке того или иного товара, к заключению какого-либо
договора с кем бы то ни было, причем на определенных условиях.
В-третьих, начало свободы договора также связанно с принципом
имущественной самостоятельности, который подразумевает не только
наличие обособленных имущественных благ, но также преимущества и
тяготы, которые сопутствуют такому имуществу. От верности или
неверности решения, принятого собственником касаемо распоряжения его
имущества, будут зависеть последствия: субъект получит либо доходы, либо
неблагоприятные последствия соответственно. Но в ситуации, когда имелось
понуждение к заключению договора, последствия, вызванные
распоряжением имущества, следовало бы приписать также понуждавшему
лицу
1
.
Так, принцип свободы договора реализуется в том случае, если
субъекты являются равными, обладают автономией воли и имущественной
обособленностью.
Существуют законодательные исключения из правила, позволяющие
обязать контрагента к заключению договора.
Такие исключения содержатся как в общей части ГК РФ: выкуп
домашних животных у хозяев, которые обращаются с ними ненадлежащим
образом (ст. 241 ГК РФ), выкуп культурных ценностей, если такие
1
Свобода договора: Сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2016. – С. 108.
31
содержатся бесхозяйно (ст. 240 ГК РФ); так и в особенной: публичный
договор (ст. 426 ГК), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Помимо ГК РФ обязанность заключить договор предусматривается и
иными законами. В соответствии с ФЗ от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд»
1
для казенных предприятий в
некоторых необходимых случаях может вводиться обязанность заключения
государственных контрактов на поставку продукции для федеральных
государственных нужд, для поддержания необходимого уровня
обороноспособности и безопасности РФ.
Обязанность заключить договор может порождаться добровольно
принятым на себя обязательством. Такая ситуация возникает, когда одна из
сторон заключила предварительный договор. И если в дальнейшем данное
лицо уклоняется от заключения основного договора, оно может быть
понуждено заключить такой договор в судебном порядке (ст. 429 ГК, ст. 445
ГК РФ).
Таким образом, отпала необходимость в принудительном заключении
хозяйственных договоров на основе различного рода плановых актов, о
которых говорилось ранее. Также отпала необходимость и в самом
хозяйственном договоре. Данные обстоятельства привели к тому, что отказ
от плановых договоров был реализован в Основах гражданского
законодательства 1991 г.
2
, где такие договорные конструкции как поставка, а
также государственная закупка сельскохозяйственной продукции
трансформировались в договор купли-продажи (контрактация и поставка
стали разновидностями данного договора); подряд на капитальное
1
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» // «Собрание законодательства РФ», 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
2
Постановление ВС СССР от 31.05.1991 N 2212-1 «О введении в действие Основ
гражданского законодательства Союза ССР и республик»: утратил силу с 1 января 2008
года на территории Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона от
18.12.2006 N 231-ФЗ // «Ведомости СНД СССР и ВС СССР», 1991, N 26, ст. 734.
32
строительство - в договор строительного подряда, а перевозка грузов,
принадлежащих организации - в договор перевозки.
Договор может быть заключен только в том случае, если при его
заключении согласована воля всех его сторон. Г.Ф. Шершеневич отмечал,
что воля субъектов должна обладать рядом признаков
1
:
во-первых, воля должна быть согласованной, то есть согласной.
Такое согласие должно заключаться в соответствии, но ни в коем случае не в
однородности. Так, например, если воля одной стороны направлена на то,
чтобы купить определённый товар, а воля другой - на то, чтобы данный товар
продать, в таком случае возникает соответствие намерений и договор может
быть заключен. Если же воля как одной, так и другой стороны направлена на
покупку одного и того же товара, то содержание их воли можно считать
однородным, что не приведет к заключению договора. Воля обоих
контрагентов должна соответствовать одна другой как минимум в
существенных моментах, то есть таких, без которых само соглашение будет
устранено.
во-вторых, соглашение сторон должно предполагать познание
ими, то есть усвоение воли друг друга. До того момента воля каждого из
субъектов является субъективным состоянием, которое, в свою очередь не
имеет юридического значения, поскольку «право имеет дело только
объективным миром». В обоснование данной позиции автор приводит в
пример словесное предложение заключить договор глухому или письменное
предложение немого человека заключить договор неграмотному.
в-третьих, воля субъектов должна быть направлена на
установление, изменение или прекращение юридических отношений. Таким
образом, содержание воли должно быть направлено на установление
юридических отношений. Для того, чтобы признать договор
1
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права [Электронный ресурс]. // Режим
доступа: http://civil.consultant.ru/elib/books/7/
33
действительным, необходимо, чтобы установленное можно было совершить,
как физически, так и юридически. Таким образом, цель соглашения не
должна вступать в противоречия с установленным правовым порядком.
В доктрине дискутируется вопрос не только касательно воли сторон
договора, но также и волеизъявления. Влияет ли волеизъявление на
возможно заключить договор или же достаточно только воли.
Некоторые ученые полагают, что при заключении договора
необходимо считаться только с волей, поскольку именно воля составляет
основу договора. В обоснование данной позиции авторы приводят тот факт,
что в тех случаях, когда воля распознаваема, её смысл может быть
установлен
1
.
Другие, например, И.Б. Новицкий - напротив, полагают, что
необходимо руководствоваться именно волеизъявлением, указывая на то, что
если воля не была проявлена в надлежащем виде, то о её истинном
содержании судить трудно
2
.
Ряд авторов, в том числе и современных, указывают на необходимость
как направленности воли субъектов на заключение договора, так и
волеизъявления лиц на совершение сделки. Сделка всегда носит волевой
характер, а поэтому необходимо, чтобы все субъекты понимали значение
своих действий. Таким образом, воля ассоциируется с внутренним
осознанным намерением достичь правового результата, а волеизъявлению, в
свою очередь, должно придаваться юридическое значение. Помимо всего
вышесказанного, воля и волеизъявление должны соответствовать друг
другу
3
, таким образом, они должны быть взаимосвязаны.
Более обоснованной, на наш взгляд, является позиция третьей группы
авторов, что нашло отражение в действующем гражданском
1
Шахматов В.П. Основные проблемы теории сделки по советскому гражданскому
праву. Автореф. дис. ... к.ю.н. - Свердловск, 1951. – С. 8-9.
2
Новицкий И.Б. Римское частное право [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CMB&n=8991#0
3
Гражданское право / Под ред. Б.М. Гонгало. - М.: Статут, 2017. – С. 247-248.