34
законодательстве. В том случае, если воля и волеизъявление лица не
соответствует друг другу, то встает вопрос о недействительности сделки. В
частности, ст. 170 ГК РФ посвящённая недействительности мнимых и
притворных сделок устанавливает, что притворной признается сделка,
которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на
иных условиях, мнимой - сделку, совершенную лишь для вида, без
намерения создать соответствующие ей правовые последствия. В первом
случае мы можем наблюдать сокрытую фикцией волю лица и его
волеизъявление, явно несоответствующие друг другу. Во втором - воля лица
и вовсе отсутствует, но при этом волеизъявление присутствует.
Таким образом, данный аспект реализуется только в том случае, если
субъекты:
равны друг другу;
обладают волей и выразили её вовне;
имущественно-обособлены.
2.2. Свобода выбора типа договора
Данный элемент свободы договора заключается в том, что лицо вправе
заключать абсолютно любые договоры.
Абсолютность в данном случае должна пониматься, как возможность
лица заключать договоры независимо от того, предусмотрены ли они
законом или иным нормативным правовым актам или нет.
Главным условием действия такого аспекта является то, что такой
договор не будет противоречить законам или иным нормативным актам.
Таким образом, по смыслу п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, стороны сами
решают, какой именно договор им заключить, выбирая, как
предусмотренную, так и не предусмотренную законом или иными правовыми
актами форму договора, что очень полезно в условиях быстрых темпов
35
развития рыночного хозяйств, за которым просто не успевает законодатель,
формируя правовые конструкции. К примеру, сделки, совершаемые на
валютных и фондовых рынках, зачастую не вписываются в рамки
поименованных в законодательстве договоров.
Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны свободны в заключении
договоров, в которых содержатся элементы сразу нескольких различных
договоров (т.е. смешанные договоры). К примеру, в договор поставки могут
быть включены условия о страховании товара или его перевозки. Условия
такого договора будут выходить за рамки классической договорной модели
поставки, но возможность включения условий из других договорных
конструкций позволит субъектам избежать заключения сразу большого
количества договоров, что, несомненно, упрощает их деятельность. К такому
единому, комплексному договору будут в соответствующих частях
применяться правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем.
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 ГК РФ о смешанных договорах
представляет собой не только степень свободы в области договорного права,
но и является непосредственной реализацией этой свободы.
Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя
свободно, самим заключать иные, помимо закреплённых в законе,
удовлетворяющие их потребности соглашения. Особая роль смешанного
договора, по утверждению Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева состоит в том,
что «конструкция смешанного договора освобождает законодателя от
регламентирования огромной номенклатуры сходных или дублирующих друг
друга договоров, сохраняя тот же уровень и качество регламентации
договорных отношений»
1
.
1
Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового
регулирования [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://base.garant.ru/5336736/
36
В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным признаётся такой
договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). Из толкования указанной нормы следует, что, прежде всего, в
составе смешанного договора должны быть элементы двух и более
договоров. Конструкция смешанного договора рассчитана именно на
договоры, в которых сочетаются элементы разных договоров, а не одного и
того же типа (вида). При этом, элементами смешанного договора могут быть
только элементы договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами.
Большинство учебной литературы данный тезис подтверждает, говоря
о том, что в смешанном договоре содержатся элементы различных известных
разновидностей договоров
1
. Однако на сегодняшний день единой позиции по
этому признаку смешанного договора нет. Такие учёные, как А.Г. Карапетов,
А.И. Савельев, Е.М. Фетисова, Д.В. Мечетин, Е.В. Татарская
придерживаются мнения о том, что норма п. 3 ст. 421 ГК должен толковаться
расширительно и допускать существование в смешанном договоре элементов
договоров как поименованных, так и непоименованных
2
.
Так, в судебной практике имеются решения, в которых суды
указывают, например, следующее: «суды, применив ст. 431 ГК РФ,
квалифицировали спорный договор как смешанный, содержащий элементы
договора возмездного оказания услуг, так и иного договора, не
предусмотренного законом»
3
. Поэтому можно прийти к выводу, что нет
1
Гражданское право. Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. - М.:
Волтерс Клувер, 2005. - С. 176.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. - С.
178-179.
3
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 марта
2011 г. N Ф09-1200/11 по делу N А60-23124/2010 (ключевые темы: утилизация - заказчик -
исполнитель - смешанный договор - дополнительное соглашение) - [Электронный ресурс]
- Режим доступа: http://base.garant.ru/38608249/
37
препятствий для заключения договора, содержащего элементы как
поименованных, так и непоименованных договоров, однако такой договор
нельзя считать смешанным в смысле буквального толкования п. 3 ст. 421 ГК
РФ. Поэтому многие учёные сходятся в мнении о том, что в идеале
положения п. 3 ст. 421 ГК РФ должны быть скорректированы, чтобы
отразить и такую модель смешения
1
.
Следующее, на что обращают внимание в научной литературе, это то,
что смешанные договоры к числу поименованных не относятся. Так, нельзя
отнести к смешанному договору, в рамках которого арендодатель наряду с
предоставлением в аренду транспортного средства, также оказывает услуги
по его управлению и технической эксплуатации
2
. Так как такой договор
предусмотрен и регламентируется § 3 гл. 34 ГК РФ, то он не является
смешанным договором, несмотря на то, что в договоре налицо элементы
договора аренды и договора возмездного оказания услуг
3
.
Договор перестает быть смешанным в тот момент, когда законодатель
включает его в нормативный акт соответствующего уровня в качестве
отдельного договорного типа (вида). Однако этот признак имеет
дискуссионный характер. Так, Фетисова Е.М. предлагает делить смешанные
на поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве
4
.
Необходимо также отметить, что элементы смешения не должны
обладать коренными противоречиями друг к другу. Так, например, нельзя
признать смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый
осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю, так как
одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам
1, 2, 3. / под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2013. - 336 с.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
186.
3
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
// Закон. - 2013. - N 2. - С. 146-159.
4
Там же.
38
безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. В
противоположном случае, такое объединение элементов приведёт к
недействительности совершённой сделки. Актуально указание И.Б.
Новицкого о том, что смешанные договоры возможны при условии, если
сочетаются элементы, не противоречащие один другому
1
.
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне
самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином
документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор
поставки товаров может также содержать условия о страховании этих
товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется
оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но
она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора
2
.
В связи с этим, в литературе выделяют такой признак смешанного
договора, как связь между правовым режимом элементов договоров. Назовём
эту связь как общая цель входящих в смешанный договор элементов. При
этом, под элементами различных договоров следует понимать не отдельные
изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного
договора, а определенную их совокупность, характерную для
соответствующего договора
3
.
Несмотря на взаимообусловленную связь элементов смешанного
договора, элементы не должны превалировать друг над другом. Таким
образом, когда один элемент настолько превалирует над другими, что по
сути, поглощает их, нельзя говорить о заключении смешанного договора.
Высказывается мнение, что договор может быть признан смешанным лишь в
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. ...
к.ю.н. [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.dissercat.com/content/printsip-
svobody-dogovora-v-grazhdanskom-prave-rossii
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам
1, 2, 3. / под ред. П.В. Крашенинников. - М.: Статут, 2013. – С. 77.
3
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
// Закон. - 2013. - N 2. - С. 146-159.
39
случае, когда каждая его часть может быть переквалифицирована в
самостоятельный договор. В качестве примера приводится купля-продажа и
последующая установка кухни. Указывается, что такая установка требует
наличие определённой информации, к примеру, о расположении кухни в
доме, а также существует необходимость в техническом оснащении
пространства, в котором кухня будет устанавливаться
1
. Поэтому установка
кухни как обязательство не поглощается другим элементом, а выступает
самостоятельным элементом договора возмездного оказания услуг.
Главным признаком среди перечисленных является то, что в
смешанном договоре должны быть элементы различных договоров. Однако
из-за того, что законодателем не даётся официальное понятие элемента
договора, сложно выделить такой элемент или элементы для каждого
предусмотренного гражданским законодательством договора. Поэтому
дискуссионным на сегодняшний день является вопрос о том, что понимать
под элементами договора. Без сомнения, ближе всего к данной категории
стоит предмет договора.
Более подробно пишет Е.В. Татарская, которая говорит о том, что
элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет
квалифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в
совокупности с особенностями субъектного состава договорного
правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в
системе договорных обязательств. Поэтому своеобразие и неповторимость
поименованного типа (вида) договора состоит в совокупности прав и
обязанностей сторон, отраженных в предмете договора и особенностях его
субъектного состава.
Так, А.Г. Карапетов, А.И. Савельев пишут, что квалифицирующие
признаки каждого поименованного договора в большинстве случаев
1
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
// Закон. - 2013. - N 2. - С. 146-159.
40
находятся в соответствующих нормах данного специального
законодательного режима, различия в которых обусловливают и различия
между типами (видами) договоров. Наряду с этим, по мнению учёных, в
смешанном договоре должны присутствовать именно отдельные черты и
признаки разных поименованных договоров, но не все они сразу. Иными
словами, речь идет не обязательно о «договорах в договоре»
1
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев указывают также на то, что основная
модель определения элементов смешения состоит в выделении всех
вытекающих из заключенного сторонами договора обязательств и
последующем соотнесении этих обязательств с обязательствами, которые в
силу соответствующих квалифицирующих норм имеют решающее значение
для квалификации известных поименованных (или непоименованных) видов
договоров.
Помимо такого соотнесения необходимо принимать во внимание
единство или близость их формальной правовой структуры, целей и
природы. Вместе с тем, к исполнению, имеющему решающее значение для
квалификации договора может быть отнесено, например, неденежное
обязательство, за которое причитается оплата, требующая, как правило,
специальных навыков, ресурсов либо связанная с дополнительным риском
2
.
К такому обязательству относится, например, выполнение услуг,
регулируемое ст. 779 ГК РФ.
Второе предложение п. 3 ст. 421 ГК РФ закрепляет правило
регулирования смешанных договоров, в соответствии с которым к
отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
181.
2
Там же. - С. 183-184.
41
в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора.
Указанный принцип регулирования смешанных договоров именуется
как принцип комбинирования, в соответствии с которым суды разделяют
смешанный договор на составные элементы и применяют в соответствующей
части правила, установленные законом в отношении каждого из таких
элементов. Российский подход к смешанным договорам отражает эту теорию
комбинированного регулирования в качестве базовой презумпции
1
.
Так, если имело место некачественное исполнение смешанного
договора, включающего в себя элементы поставки и подряда, необходимо
определить, с каким именно элементом связано данное нарушение. Если
договор предусматривал поставку и монтаж торгового павильона, а причиной
недостатков являлись конструктивные особенности поставленного товара
(например, отсутствие достаточного теплоизоляционного слоя), но не
действия по его монтажу, то должны применяться положения ст. 475 ГК РФ,
которые в отличие от положений ст. 723 ГК РФ позволяют требовать
возмещения понесенных расходов на устранение недостатков третьими
лицами независимо от того, предусмотрено ли такое право в договоре
2
.
В то же время данная презумпция может быть опровергнута, например,
когда это вытекает из существа договора, имеется очевидный конфликт
правовых режимов элементов или непропорциональность смешения
элементов, что даёт основания при необходимости реализовывать в
контексте российского права иные подходы к регулированию смешанного
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
175.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1999
г. N 6150/98 - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://www.russianpeople.ru/node/152;
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор
практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Специальное
приложение к «Вестнику ВАС РФ», N 11 (ч. 2), 2003.
42
договора. Например, одним из таких подходов следует выделить принцип
поглощения, согласно которому суды определяют в смешанном договоре
преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму.
Анализ судебной практики показывает, что в случае, если в отношении
одной из частей предъявляются более жесткие требования, ко всему
смешанному договору должны применяться правила, которые устанавливают
такое более жесткое регулирование
1
.
Такая особенность касается, прежде всего, процедурных и формальных
аспектов заключения договора. Например, если хотя бы для одного из
элементов смешанного договора предусмотрена государственная
регистрация, то такое требование распространяется на весь смешанный
договор в целом, и при её отсутствии незаключенным признается весь
смешанный договор
2
.
В.П. Мозолин абсолютно верно говорил, что «смешанные
(нетипичные)» договоры, как и не предусмотренные законодательством,
лежат в основе развития новых видов договоров. Как показывает развитие
гражданского законодательства, возможны случаи, когда смешанные
договоры ввиду их массового распространения оформляются в тип (вид)
гражданско-правового договора, закрепляемого нормами ГК РФ. В этом
контексте значение смешанного договора в генезисе договорных отношений
трудно переоценить
3
.
Таким образом, свобода сторон в праве заключения смешанного
договора является одним из самостоятельных механизмов реализации
принципа свободы договора на практике, имеющим довольно
1
Бычков А.И. Вопросы недействительности смешанного договора // Гражданское
право. - 2013. - N 6. - С. 18-21.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.03.2005 №
12102/04. - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://sudbiblioteka.ru/as/text1/vasud_big_6370.htm
3
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. ...
к.ю.н. [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.dissercat.com/content/printsip-
svobody-dogovora-v-grazhdanskom-prave-rossii
43
содержательный правовой режим, значимый для теоретического и
практического аспектов отрасли гражданского права.
Помимо всего прочего, принцип свободы договора допускает
заключение непоименованных договоров. Согласно пп. 1 п. 1 ст. 8, п. 2 ст.
421 ГК РФ стороны вправе заключить непредусмотренный законом или
иным правовым актом договор. Таким образом, допустимо отождествить
термин «непоименованный договор» с «непредусмотренным в законе
договором».
Действующее российское гражданское законодательство содержит
перечень норм, регулирующих отдельные виды договоров. Такой перечень
призван упорядочить обязательственные отношения участников
гражданского оборота. Он составляет систему поименованных договоров,
которое в свою очередь все время пополняется новыми видами в связи с
развитием отечественного производства
1
.
Созданию и развитию новых договорных конструкций способствует
закреплённое в п. 2 ст. 421 ГК РФ право сторон заключить договор, не
предусмотренный законом или иными правовыми актами. В п. 5
Постановления Пленума ВАС России от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе
договора и её пределах» для обозначения договора, не предусмотренного
законом или иными правовыми актами, введено понятие «непоименованный
договор»
2
.
Согласно пп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ договор, хотя и не предусмотренный
законом (непоименованный договор), не должен противоречить закону.
Отсюда следует, что непоименованный договор должен не противоречить
законодательным запретам, соответствовать общим началам (основным
1
Антонова Н.А., Шемшур Н.О. Непоименованные и смешанные договоры в
гражданском праве // Инновационная наука. - 2017. - №3. - С. 96.
2
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N
16 «О свободе договора и ее пределах» // «Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации», 2014 г., N 5.