24
случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном
сторонами.
Принцип свободы договора пронизывает всю систему договорного права.
Он позволяет участникам гражданского оборота по собственному усмотрению
выбирать или создавать собственную модель договорных отношений,
самостоятельно решать вопрос о вступлении в договор. Ограничение свободы
договора допустимо лишь в порядке исключения и лишь в той мере, в которой
подобное ограничение вообще допустимо по отношению к гражданским
правам, то есть в целях защиты конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны
и безопасности государства, о чем свидетельствует в п.2 ст.1 ГК РФ.
С.С. Алексеев свободу договора назвал «одним из важнейших
демократических завоеваний России»
34
. Но нужно сказать, «формирование и
внедрение в практику частноправовых идей и представлений обеспечиваются
достаточно длительным процессом преобразования правового сознания»
35
.
Конечно важным элементом этого процесса является понимание сути принципа
свободы договора, а также его практическое воплощение.
В обществе, где договор является основным инструментом регулирования
взаимоотношений сторон, вопросы свободы договора всегда занимали и
занимают центральное место. Эти вопросы весьма подробно исследовались
дореволюционными отечественными цивилистами. В данное время основная
масса современных научных изысканий направлена на решение частных
проблем свободы в конкретных правоотношениях. За рубежом исследования
этого вопроса уже настолько углублены, что, например, в Германии, свободу
договора уже рассматривают как одно из основных прав человека (а не только
субъекта имущественных отношений).
Что касаемо отечественной цивилистики, то в этой сфере сегодня
происходит лишь процесс накопления первоначальных знаний. Проблемы
34
Алексеев С.С. Философия права. М, 1998. С.255.
35
Программа «Становление и развитие частного права в России»: Приложение к Указу
Президента РФ от 7 июля 1994 г. №1473 // СЗ РФ.-1994.- № 11 - Ст. 1191.
25
свободы договора до сих пор остаются недостаточно исследованными. И нужно
отметить, являясь центральным институтом современного договорного права и
основополагающим началом гражданского права в целом, принцип свободы
договора до сих пор не был предметом специального исследования. Отсутствие
целостного исследования принципа свободы договора оказывает негативное
влияние на позицию законодателя и всех субъектов договорного процесса, так
как они вступают в принципиально новые условия практически
неподготовленными.
Суть свободы договора, прежде всего, проявляется в различных аспектах
автономии воли граждан и юридических лиц:
Иметь свободу на вступление в договорные отношения и, как правило,
отсутствие возможности понудить к заключению договора. Так, в период
действия договора стороны в соответствии с законом вправе по своему
соглашению как изменить, так и расторгнуть его при условии, если иное не
предусмотрено ГК РФ, другими законами или самим договором, заключенным
между сторонами.
Значение договора состоит в возможности конкретно устанавливать права
и обязанности сторон, вступающих в предпринимательские отношения. Более
того, учитываются особенности партнёров (личные качества предпринимателей
, временной фактор их связей), предмета договора, территории, место
исполнения обязательства и т.д.
Габриэль Феликсович Шершеневич в своем «Учебнике русского
гражданского права», рассуждая о договорах, верно, заметил, что
«безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как
необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной
политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим
давлением общественных интересов.
Закон устанавливает положения не только на случай молчания
контрагентов, но и без возможности изменения их по соглашению. Даже более,
закон принуждает ко вступлению в договоры при наличности известных
26
условий»
36
. Так, он приводит в пример железнодорожной перевозки, что
железная дорога обязана принять доставленный ей к перевозке груз и не
должна брать за перевозку ни выше, ни ниже тарифа. Для определения понятия
и раскрытия сути принципа свободы договора необходимо рассмотреть
соотношение метода правового регулирования гражданского права и
рассматриваемого принципа.
В общей теории права под методом правового регулирования понимается
«совокупность юридических приемов, способов, средств воздействия права на
общественные отношения»
37
. Основными составляющими метода правового
регулирования являются дозволение, обязывание и запрещение. При таком
регулировании основным юридическим фактом выступает договор. Договор –
это, прежде всего, соглашение равноправных, имущественно-самостоятельных
лиц. Для согласования воли, субъекты волеизъявления должны обладать
свободой воли. Свобода воли - это понятие, означающее возможность
беспрепятственного внутреннего самоопределения человека в выполнении тех
или иных целей, возможность свободного выражения воли. Но реализоваться
данная возможность может лишь на внешнем уровне – в форме
волеизъявления, которое сталкивается с зависимостью от природных,
социальных и других условий. Право существует в обществе, где свободой
воли наделены все субъекты гражданско-правовых отношений. И это говорит
нам о том, что свобода одних лиц ограничивается свободой и правами других.
Так, «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют
принадлежащие им гражданские права»
38
. Но данное высказывание имеет свои
пределы, ведь безграничных прав быть не может. Таким образом, ограничения
свободы договора объективно необходимы. А беспредел в договорном праве,
который может произойти не будь у нас в нем ограничений, приведёт к
злоупотреблениям правами.
36
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М.: Спарк, 1995.
37
Матузов Н.И., Малько А.В. «Теория государства и права: курс лекций». М., 1997. С.354
38
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от
30.11.1994 № 51 // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст.9
27
На этих положениях основывается и позиция законодателя,
установившего ряд ограничений, необходимых в целях:
- «обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны
природы и культурных ценностей»
39
- предотвращения «действий граждан и юридических лиц,
осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а
также злоупотребление правом в иных формах»
40
.
- предотвращения «использования гражданских прав в целях ограничения
конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на
рынке»
41
- обеспечения защиты экономически слабой стороны в договоре, что мы
можем проследить в статьях 426, 428 ГК РФ
Действие принципа свободы договора практически во всех
правопорядках имеет определенные исключения. Так, например, закон
предусматривает случаи, когда одна из сторон вправе принудительно требовать
заключения договора, в частности при поставке товаров для государственных
нужд, о чем говорит ст. 529 ГК РФ. Или, например, исключена возможность
отказа коммерческой организации от заключения публичного договора (в
соответствии со ст.426 ГК РФ) или банка от заключения договора банковского
счёта клиенту без достаточных оснований (ст. ст. 845, 846 ГК РФ) и др.
Таким образом, некоторые условия заключаемых договоров могут быть
предписаны для сторон императивными нормами гражданского
законодательства (ст.422 ГК).
Императивный характер гражданско - правовых норм может быть
обусловлен как общественными интересами, так и интересами третьих лиц.
Свобода договора в условиях рынка подчинена также общему правилу,
согласно которому запрещается использовать право в целях ограничения
39
Там же. Ст.1
40
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от
30.11.1994 № 51 // СЗ РФ. – 1994. – № 32. Ст.10
41
Там же. Ст.10
28
конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, как
уже было сказано выше.
Кроме того, в качестве общего правила устанавливается, что
«осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать
права и свободы других лиц»
42
. Таким образом, ограничения свободы договора
в гражданско-правовом обороте должны отвечать требованиям справедливости,
быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соответствующих
прав и законных интересов и основываться на законе.
1.3 Характеристика действующего законодательства о свободе
договора с учетом последних изменений
Принцип свободы договора - основополагающий принцип гражданского
права, и его содержание базируется на нормах Конституции РФ, нормах
международного права, правоприменительной практике международных и
отечественных судов, закрепляющих свободу предпринимательской
деятельности, свободу перемещения товаров, работ и услуг на территории
Российской Федерации.
При всем значении свободы договоров как наиболее древних правовых
конструкций реализация принципа на практике проявляется в различных
формах общения между людьми в предоставлении им возможности по
согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или
самим создать правовые модели (контракты), которые, безусловно, имеют свои
пределы в процессе реализации.
В этой связи законодатель с известной долей условности предусмотрел
способы ограничения свободы договоров, закрепив их в самой общей форме в
нормах договорного права - ст. 421 ГК ("Свобода договоров"), ст. 426 ГК
("Публичный договор") и ст. 428 ГК ("Договор присоединения").
42
Конституция (Основной закон) Российской Федерации: Всенародное голосование
12.12.1993 // Российская газета – 2009. – 21 января. – Ст.17
29
Неудивительно, что свобода заключения договора в строго определенных
законом пределах допускает понуждение к заключению договора, о чем
законодатель прописал в п. 1 ст. 421 ГК, когда обязанность заключить договор
предусмотрена непосредственно ГК, законом или добровольно принятым
обязательством (заключение предварительного договора, публичное обещание
награды или публичный конкурс).
В современной цивилистической науке проблемам принципа свободы
договора посвящены труды М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е.А.
Суханова, В.П. Мозолина, А.И. Масляева, а также научные исследования более
молодых ученых: К.И. Забоева, Ю.Л. Ершова, Д.С. Маркелова, Н.Ф.
Мухамедова, А.Н. Танги, М.Ю. Щетинкиной.
Следует отметить, что на современном этапе развития гражданского
права, в процессе переосмысления многих институтов права, реализации
основополагающих принципов в правоприменительной практике, в том числе и
принципа свободы договора, особенный интерес вызывают труды ученых, так
или иначе оценивающих эффективность обновления Гражданского кодекса
Российской Федерации.
В этих условиях интересен научный труд Я.А. Осмоловской
43
, в котором
молодой ученый, анализируя оценочные понятия гражданского права
(добросовестность, разумность, справедливость) как юридические категории,
на примерах осуществления сделок с недвижимостью подчеркивает приоритет
принципа свободы договора. Аргументируется вывод о том, что принцип
свободы договора - это комплексное понятие, которое дает возможность в
правоприменительной практике, в частности судебно-арбитражной, оценить в
совокупности все элементы договорных отношений и принять справедливое
решение.
Действительно, идеальную совокупность правомочий содержания
принципа свободы договора можно определить как возможность сторонам,
вступающим в договорные отношения, реализовать:
43
Осмоловская Я.А. Реализация принципа свободы договора на примере сделок с
недвижимостью: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Курск, 2013. 26 с.
30
- свободу вступления в договорные отношения;
- свободу определения характера заключаемого договора;
- свободу самостоятельно проводить переговоры с целью достижения
соглашения путем использования любых правомерных способов и без
ограничения во времени, а также в решении вопросов о целесообразности
продолжения переговоров;
- свободу определения условий договора;
- свободу сторон в договорных отношениях выбирать форму договора;
- свободу сторон в любое время своим соглашением изменить или
расторгнуть договор, а также свободу выбирать способ обеспечения
исполнения договора и многое другое.
Многие ученые, в частности М.Ю. Щетинкина
44
, утверждают, что все
правомочия реализации принципа свободы договора нужно оценивать
"оценочно" на всех стадиях формирования договорных отношений сторон. Так,
на стадии формирования договорного обязательства выделять свободу
заключения договора, на стадии существования договорного обязательства -
свободу расторжения и изменения договора и т.д.
Несомненно, молодые ученые правильно оценивают важность принципа
свободы договора в гражданском праве, отмечают несовершенство
законодательного обеспечения, различные подходы правоприменительной
практики, не всегда соответствующей смыслу действующего законодательства.
Поэтому неудивительно, что Президент РФ Д.А. Медведев в Указе от 18 июля
2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской
Федерации" четко обозначил приоритеты развития основных принципов
гражданского права, в том числе и принципа свободы договора, отвечающих
современному этапу развития рыночных отношений и необходимых для
решения задач по оптимизации экономических отношений. Как мы отмечали в
44
Щетинкина М.Ю. Пределы реализации принципа свободы договора. М.: РАП, 2012. С. 106.
31
ранее опубликованных работах
45
, современное общество немыслимо без
государства и политики, направленной на унификацию и совершенствование
гражданского права, его институтов, принципов договорного права, в том числе
свободы договора в гражданском обороте и его реализации в
правоприменительной практике.
Принцип свободы договора - оценочное понятие, которое С.И.
Вильнянский подразумевал как понятие, которое "дает суду возможность
оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при
обязательном в то же время применении закона"
46
.
В связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях
обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, вытекающих из
договоров, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
принял Постановление от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее
пределах"
47
, в котором дал арбитражным судам разъяснения, как применять
нормы гражданского права, регулирующие принцип свободы договора и ее
пределы.
1. В соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 Гражданского кодекса Российской
Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в
установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении
любых не противоречащих законодательству условий договора.
Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными
законом или иными правовыми актами (императивными нормами),
действующими в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ). В случаях, когда
условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку,
45
Фоков А.П. Принцип свободы договора - основополагающий принцип гражданского права:
вступ. ст. к монографии: Щетинкина М.Ю. Пределы реализации принципа свободы договора.
М.: РАП, 2012. С. 5 - 15.
46
Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Уч. записки Харьковского юрид.
ин-та. Вып. 7. Харьков, 1956. С. 14.
47
Официальный сайт: КонсультантПлюс (дата обращения: 06.06.2014).
32
поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма),
стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить
условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого
соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
Применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма,
определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя
из ее существа и целей законодательного регулирования, т.е. суд принимает во
внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и
выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая
данное правило.
2. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является
императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление
соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой
нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение
ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон
отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону,
либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте
нормы).
Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать,
что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином
должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что
данный запрет не допускает установление сторонами только условий,
ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой
эта норма направлена.
Так, частью четвертой ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N
395-1 "О банках и банковской деятельности" установлен запрет на
одностороннее изменение кредитной организацией порядка определения
процентов по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином,
однако это не означает, что запрещено такое одностороннее изменение
33
указанного порядка, вследствие которого размер процентов по кредиту
уменьшается.
Статья 310 ГК РФ допускает согласование в договоре права на
одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в
случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его
сторонами предпринимательской деятельности. Цель данной нормы состоит в
защите слабой стороны договора. Следовательно, подразумеваемый в ней
запрет не может распространяться на случаи, когда в договоре, лишь одна из
сторон которого выступает в качестве предпринимателя, право на
одностороннее изменение или односторонний отказ от договора предоставлено
стороне, не являющейся предпринимателем.
3. При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по
договору, явно выраженного запрета установить иное она является
императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это
необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов
(интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.),
недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон, либо
императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования
данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение
соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от
предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в
которой она направлена на защиту названных интересов.
При этом, если норма содержит прямое указание на возможность
предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и
целей законодательного регулирования может истолковать такое указание
ограничительно, т.е. сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы
ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора
свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.
При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере
нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать,