43
в) основана на добровольно принятых на себя сторонами обязательствах.
Например, в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется затем от заключения основного договора, ее могут понудить
заключить договор в судебном порядке (ст. 429, ст. 445 ГК РФ).
Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера
при заключении договора. То есть, например, юридическое лицо –
коммерческая организация само определяет, с кем из поставщиков заключить
договор, какому комиссионеру по договору передать товары на реализацию ит.
д. Точно так же и граждане, совершая покупки, вправе заключить договор
купли-продажи с индивидуальным предпринимателем, с коммерческой
организацией, с государственным унитарным предприятием – магазином,
обратиться или к частному врачу, юристу или в муниципальную больницу,
однако даже здесь есть исключения. Например, публичный договор (ст. 426 ГК
РФ) предполагает, что коммерческая организация, обязанностями которой
является продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг, должна
осуществлять эти действия в отношении каждого, кто к ней обратится
(розничная торговля, медицинское обслуживание, энергоснабжение,
гостиничные услуги, перевозка общественным транспортом и т.д.).
В-третьих, свобода договора предполагает свободу участников
гражданского оборота в выборе вида договора и его содержания, стараясь
максимально учесть свои интересы, но соблюдая при этом и обязательные
требования закона. Причем согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут
заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом
или иными правовыми актами. Гражданское законодательство предусматривает
возможность заключения самых различных видов договоров, таких как – купля-
продажа, мена, дарение, аренда, ссуда, наем жилого помещения, подряд,
комиссия, поручение, хранение, перевозка, страхование, банковский вклад,
банковский счет, заем, кредит, доверительное управление, совместная
деятельность и т. д. Однако закон не в состоянии закрепить и урегулировать все
новые виды договоров, которые возникают в условиях рыночной экономики.
44
Кроме того, следует учесть, что рост числа участников внешнеэкономических
сделок, возникновение многочисленных контактов с иностранными партнерами
и т. д. повлекли за собой появление ряда договоров, ранее не известных нашему
законодательству (например, таких как договор консигнации, форвардных
сделок и т.д.). С учетом этого п. 2 ст. 421 ГК РФ содержит общее дозволение:
можно заключать и такие договоры, которые прямо не предусмотрены нашим
законодательством. Однако в любом случае эти договоры не должны
противоречить прямым требованиям законов, иных нормативных актов. Таким
образом, здесь нашел свое частное проявление известный общеправовой
принцип: разрешено то, что прямо не запрещено законом.
Своеобразным проявлением свободы договора является то, что теперь
стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных
договоров, то есть смешанный договор (п. 3 ст.421 ГК РФ).
1
Свободу договора, с логической точки зрения, возможно, определить
лишь через установление границ (пределов), имея при этом в виду следующее:
все, что не выходит за рамки границ (пределов) свободы договора, в полной
мере охватывается указанным понятием. Именно так и поступает законодатель,
прямо называя в ст. 421 ГК РФ случаи изъятия из принципа договорной
свободы.
Так, свобода в принятии решения о заключении договора ограничивается
случаями, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или
добровольно принятым обязательством (абз.2 п. 1 ст. 421 ГК РФ). Речь в таких
случаях идет об обязательном заключении договора. Свобода же определения
содержания договора действует до тех пор, пока договорное условие не будет
предписано императивными нормами закона или иных правовых актов (абз. 1
п. 4 ст. 421 ГК РФ). Строго говоря, за пределами данного ограничения вообще
нет условий договора-сделки, поскольку последнему имманентно присуще
1
Губаева Л.В. Принцип свободы договора в теории договорного обязательства // Бизнес в
законе. - 2012. - №5. - С. 59-61.
45
волевое начало, всегда предполагающее свободу (пусть и самую минимальную)
в определении содержания условий, на которых изъявляется воля.
Приходится лишь с сожалением констатировать, что здесь законодателем
была воспринята далеко не бесспорная точка зрения, высказанная в свое время
на страницах юридической литературы, о том, что императивные нормы
включаются в состав условий договора.
1
Важные разъяснения, касающиеся свободы договора, содержатся в
Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16, например:
1) граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и
обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих
законодательству условий договора;
2) при оценке судом того, является ли договор непоименованным,
принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное
содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.;
3) закон, принятый после заключения договора и устанавливающий
обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при
заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по
такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его
действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных
договоров;
4) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае
неясности условий договора и невозможности установить действительную
общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста
договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки
сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а
также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование
судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны,
1
Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2002. N 2.
С. 38, 47.
46
которая подготовила проект договора либо предложила формулировку
соответствующего условия.
Кроме этого, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в
постановлении от 12 июля 2011 г. №17389/10 указал, что принцип свободы
договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и
справедливость его условий, в частности их соответствие действительному
экономическому смыслу заключаемого соглашения.
По мнению Богдановой Е.Е., свобода договора не означает, что при
заключении договора стороны могут действовать и осуществлять права по
своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также
ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.
1
Согласно ГК РФ может быть заключен договор в пользу третьего лица,
когда стороны устанавливают, что должник обязан произвести исполнение не
кредитору, а тому или иному третьему лицу, имеющему право требовать от
должника исполнения обязательства в свою пользу. При этом, если иное не
предусмотрено законом или договором, с того момента, когда третье лицо
выразило намерение воспользоваться правом по такому договору, последний не
может быть изменен или расторгнут без согласия третьего лица (ст. 430).
Таким образом, при недобросовестном использовании сторонами в
договорном процессе возможностей, предоставляемых принципом свободы
договора, приоритет должен отдаваться защите прав добросовестной стороны.
2
Тем не менее, рассматривая свободу договора как оценочное понятие,
можно прийти к выводу, что свобода договора проявляется как воля, желание
свободы выбора, которое ограничивается теми или иными условиями. Грань
между самоволием в рамках заключения договора и произволом очень тонкая.
1
Богданова Е.Е. Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции
развития: Монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др. - М.: Юр.Норма,
НИЦ ИНФРА-М,
2016. – С. 42.
2
Богданова Е.Е. Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции
развития: Монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др. - М.: Юр.Норма,
НИЦ ИНФРА-М,
2016. – С. 42.
47
В соответствии со ст. 9 Гражданского кодекса РФ сторона договора
руководствуется своими гражданскими правами, т.е. действует самовольно, но
самоволие в своем понимании может носить не только действия по своему
усмотрению, но также и негативное поведение субъекта, злоупотребляющее
своими правами.
1
Следовательно, вступая в договорные правоотношения, стороны могут
заблуждаться в принципе свободы, выдавая негативное самоволие при
заключении договора на действия свободы в рамках выражения правомерной
воли. Часто соглашение слабой стороны договора с условиями самоволия
вынуждены в связи с экономической необходимостью.
Например, при сделках с недвижимым имуществом арендатор предлагает
условия закрепления конструкции договора, предусматривающей
краткосрочность и долгосрочность действия договора аренды. Данное
самоволие не закреплено в законе, однако, и запрет на составление такой
конструкции в законодательстве РФ отсутствует. Закрепление краткосрочности
и долгосрочности действия в одном договоре аренды соответствует принципу
свободы договора и при заключении выступает положительным самоволием,
однако, правовые последствия вышеуказанной конструкции договора могут
носить отрицательный характер.
Сложная конструкция долгосрочного договоры аренды предусматривает
вступление в действие с момента подписания и до государственной
регистрации такого договора аренды. Однако, в случае отсутствия
государственной регистрации необходимо рассмотреть правовые последствия,
которые вытекают из краткосрочности договора.
Во-первых, установление срока действия договора. Если долгосрочный
договор не прошел государственную регистрацию в оговоренные сроки, то
договор считается действительным в срок, согласованный в краткосрочном
договоре, но не более 11 месяцев. Однако, если срок в краткосрочном условии
1
Савченко Е.Я. Понятие и роль гражданско-правового договора. Свобода договора //
Правопорядок: история, теория, практика. - 2015. - №3 (6). - С.44-49.
48
договора не установлен, то договор считается заключённым на неопределенный
срок. Можно ли признать договор не заключенным в связи с тем, что
отсутствует государственная регистрация. В Пленуме ВАС от 17.11.2011 г. №73
суд приходит к выводу о том, что «в случае, если стороны достигли соглашения
в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который
подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, если
судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование,
а другое лицо приняло его без каких-либо замечаний, соглашение о размере
платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было
достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае оно связало их
обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон
(ст. 310 ГК РФ), и основания для применения положений ст. ст. 1102, 1105 ГК
РФ о неосновательном обогащении не имеются. В силу ст. 309 ГК РФ
пользование имуществом должно осуществляться и оплачиваться в
соответствии с принятыми на себя стороной такого соглашения
обязательствами».
В связи с тем, что признание договора незаключенным по
вышеуказанным обстоятельствам затруднительно, то возникает причинно-
следственная проблема, касающаяся взаимоотношений с третьими лицами, на
права которых договор может оказать существенное влияние. Как одна из
причин взаимоотношений с третьими лицами является взыскание неустойки в
случае нарушений просрочки оплаты по договору аренды третьим лицом. Делая
вывод из ст. 164 и п. 3 ст. 433 Гражданского Кодекса РФ, государственная
регистрация договора необходима для того, чтобы третьи лица были
уведомлены о существовании долгосрочного договора аренды. В случае
отсутствия государственной регистрации правовых последствий для третьих
лиц договор аренды нести не может. К аналогичному выводу приходит
Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от
03.03.2017 N 09АП-67597/2016 по делу N А40-124989/16, обобщая ст. 617 и ст.
621 Гражданского кодекса РФ и делая вывод о непорождении правовых
49
последствий для третьих лиц в случае отсутствия государственной регистрации
договора аренды.
1
Таким образом, отсутствие государственной регистрации договора
аренды недвижимости означает, что заключенное между сторонами соглашение
не дает лицу, принимающему имущество в пользование, прав на это
имущество, которые могут быть противопоставлены не знавшим об аренде
добросовестным третьим лицам.
Таким образом, отсутствие государственной регистрации договора аренды не-
Подводя итог, следует отметить, что поведение субъекта правоотношений
по принципу «все, что не запрещено, то разрешено» приводит не только к
положительным результатам, представляя собой удобства осуществления
хозяйственной деятельности, не ущемляя интересы другой стороны и не
нарушая принципы гражданского права, но также и к отрицательным
моментам, которые вводят в сомнение соблюдение принципа свободы
договора. И только лишь соблюдение грани между положительным и
отрицательным самоволием при заключении договора приведет к
эффективности правоотношений и соблюдению принципа свободы договора.
Из общей доктринальной посылки о свободе договора можно сделать
вывод: где хотим пункт написать, там и пишем. Но этот вывод будет не вполне
верен, он подтвержден пока что одним-единственным судебным актом -
Постановлением 16 ААС от 10.02.2015 N 16АП-4907/2014 по делу N А63-
7376/2014. Там прямо сказано: «Месторасположение согласованного сторонами
условия в тексте договора, равно как и наименование раздела договора,
правового значения при толковании договора не имеют».
Однако преобладает противоположная практика. Очень показательно
Постановление ФАС ПО от 27.12.2013 по делу N А72-6436/2013. В договоре
был п. 6.7 «Сверка расчетов производится ежемесячно; акт сверки расчетов
1
Савченко Е.Я. Понятие и роль гражданско-правового договора. Свобода договора //
Правопорядок: история, теория, практика. - 2015. - №3 (6). - С.44-49.
50
формирует заказчик и направляет исполнителю, который обязан в течение 3
рабочих дней подписать акт сверки расчетов и вернуть его заказчику».
Заказчик не подписал акт. Исполнитель пробует истребовать акт через
суд. А суд отказал в удовлетворении исковых требований. Логика суда:
неподписание актов сверок (бухгалтерских документов) не является
нарушением прав и законных интересов истца, подлежащих судебной защите.
Кроме того, п. 6.7 договора находится в разделе «Цена и порядок расчетов», а
не в разделе об обязанностях ответчика (заказчика по договору)
(Постановление ФАС ПО от 27.12.2013 по делу N А72-6436/2013).
Ладно, если бы такое решение было одно. Но такая же позиция и у судей
из других регионов. В частности, Постановления ФАС СКО от 05.04.2011 по
делу N А15-1180/2010, Арбитражного суда МО от 26.02.2016 N Ф05-19520/2015
по делу N А40-88620/2014, ФАС ЗСО от 10.10.2013 по делу N А27-17824/2012,
Арбитражного суда СЗО от 10.02.2016 по делу N А56-26260/2015.
Таким образом, можно говорить о сложившейся практике в пользу «место
пункта в договоре имеет значение».
Из анализа практики следует вывод: суды смотрят не столько на место
пункта в договоре, сколько на название раздела и толкуют пункт договора с
учетом названия раздела, в котором находится пункт. Это иногда приводит к
последствиям, которые стороны вряд ли могли предвидеть. Например, поводом
для обращения истца в суд с иском о взыскании стоимости поставленного
товара, платы за пользование коммерческим кредитом по п. 5.2 договора и
пеней по п. 5.3 договора (применение меры ответственности) послужило
неисполнение ответчиком обязательств по оплате полученного товара.
Однако, определяя правовую природу процентов, суд не учел, что в п. 5.2
договора от 17.01.2014 названные проценты определены сторонами как
проценты, взимаемые при нарушении обязательств из договора, и упомянутый
пункт находится в разделе договора «Ответственность сторон».
В этой связи вывод суда о наличии оснований для удовлетворения иска
нельзя признать соответствующим фактическим обстоятельствам дела и
51
имеющимся в деле доказательствам (Постановление Арбитражного суда ВСО
от 29.11.2015 N Ф02-6451/2015 по делу N А58-1878/2015).
Суды не объясняют, почему они толкуют пункт с учетом названия
раздела. Получается интересное противоречие между свободой договора в
понимании «наш договор, где хотим, там пункт и пишем» и ст. 431 ГК РФ -
правилами толкования договора. Наверное, доктринальное обоснование такое:
ст. 431 ГК РФ о толковании договора - императивная норма.
Следовательно, суть свободы договора состоит в следующем:
Субъекты гражданского права по своему усмотрению вступают в
договорные отношения. Понуждение к заключению договора не допускается
(исключение составляют случаи, когда обязанность заключить договор
установлена федеральным законом (например, ст. 426 ГК РФ) или добровольно
принятым обязательством (например, ст. 429 ГК РФ));
– Субъекты гражданского права по своему усмотрению определяют
условия договора. Исключение составляют случаи, когда законом или иными
правовыми актами предписано содержание соответствующего условия.
Обязательственное право в значительной степени состоит из диспозитивных
норм — правил, которые применяются постольку, поскольку иное не
установлено соглашением сторон. Стороны по своему усмотрению могут
исключить применение этих норм либо ввести условия, отличные от
предусмотренных диспозитивными нормами;
– Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не
предусмотренный законом или иными правовыми актами (но он не может
противоречить закону и иным правовым актам);
– Стороны могут заключить смешанный договор, т.е. договор,
содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или
иными правовыми актами (к отношениям сторон, возникшим из такого
договора, применяются правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, постольку, поскольку иное не следует из соглашения
52
сторон (в этом тоже проявляется свобода договора) или существа
обязательства, порождаемого смешанным договором).
2.2. Осуществление права свободного заключения договора
Принцип свободы договора установлен в п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно
которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и
осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они
свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в
определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Принцип свободы договора предполагает добросовестность действий его
сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие
действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.
Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению
друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия
договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны
при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему
усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также
ограничений, установленных Кодексом и другими законами.
Конкретизируется принцип свободы договора в ст. 421 ГК РФ, согласно
которой свобода договора для участников гражданских правоотношений
воплощается в несколько форм:
1) свобода заключения договора.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст.
421 ГК РФ), т.е. действует формула «хочу - заключаю договор, а хочу - нет».
По общему правилу понуждение к договору не допускается. Однако есть
исключение, а именно заключение договора может быть обязательно, если:
а) заключение договора обязательно в силу предписания закона.
Например, обязательное страхование (ст. 935 ГК РФ) или договор банковского
счета (п. 2 ст. 846 ГК РФ);