53
б) лицо добровольно приняло на себя такое обязательство (например, в
силу предварительного договора - ст. 429 ГК РФ).
Между тем, на взгляд автора, такие ограничения в плане свободы
вступления в договорные отношения не ограничивают саму свободу договора,
поскольку в первом случае лицо добровольно вступает в такие отношения,
которые приводят к возникновению условий об обязательности заключения
договора, т.е. оно вправе отказаться от реализации права, чтобы избежать
заключения договора (например, не использовать транспортное средство или
продать его другому лицу и не заключать договор ОСАГО); во втором же
случае лицо, как правило, заключает «первоначальный» договор, который и
порождает обязанность заключения нового, т.е. реализует свое право,
заложенное в п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ.
1
Что касается заключения «обязательного» договора, то зачастую у
стороны есть возможность выбора того лица, с которым такой договор будет
заключен. Например, при заключении договора ОСАГО - право выбора
страховой компании;
2) свобода в заключении договора, как предусмотренного законом, так и
не предусмотренного законом, в том числе смешанного договора (п. п. 2, 3 ст.
421 ГК РФ).
Стороны вправе заключить любой договор, не противоречащий закону,
основам нравственности и правопорядка, при этом такой договор не должен
нарушать права и свободы, законные интересы других лиц, не может подрывать
общественные устои и основы правопорядка (ст. 1, ст. 10 ГК РФ);
3) свобода в определении условий договора (п. п. 4, 5 ст. 421 ГК РФ).
Стороны при заключении договора вправе сами определить его условия,
определяющие их права и устанавливающие обязанности по договору.
Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению
друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1:
Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и
его ограничений. 452 с.
54
договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны
при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему
усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также
ограничений, установленных Кодексом и другими законами.
К пример, пунктом 29 Обзора практики рассмотрения судами дел,
связанных с обязательным страхованием гражданской ответственности
владельцев транспортных средств, утвержденного Президиумом Верховного
Суда Российской Федерации 22 июня 2016 года, разъяснено, что суд может
отказать в удовлетворении требований о взыскании со страховщика неустойки
за несоблюдение срока осуществления страховой выплаты или возмещения
причиненного вреда в натуральной форме, штрафа за неисполнение в
добровольном порядке требований потерпевшего и компенсации морального
вреда при установлении факта злоупотребления правом потерпевшим.
1
Следует отметить, что в настоящее время существует огромное
количество страховых компаний, которые предлагают различные виды
страхования. Как правило, процедура заключения договора страхования
сводится к заполнению заявления страхователя, осмотром застрахованного
имущества, оплатой страховой премии и выдачей страхового полиса с
правилами страхования, утвержденной страховой компанией. При этом, в
полисе делается отметка, что страхователь с правилами страхования
ознакомлен и согласен с ними. Такая отметка говорит об обязательности
положений, содержащихся в правилах для страхователя. Однако, практически
всегда страхователи даже не открывают эти правила, не говоря уже об их
прочтении. При изучении правил страхования у страхователя может возникнуть
много вопросов и предложений по изменению тех или иных условий правил.
Но представитель страховой компании на такое предложение ответит
однозначным отказом. Договор страхования заключается в простой письменной
форме как путем составления одного документа, так и путем составления на
1
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 N 12АП-
11590/2017 по делу N А12-23339/2017 // СПС Консультант Плюс.
55
основании устного или письменного заявления страхователя полиса. При этом
страховщик вправе применять разработанные им формы договора страхования
и полиса. Такие формы могут быть обязательными для самой страховой
компании, но не для страхователя. Так, согласно статье 420 Гражданского
кодекса РФ, договор является соглашением двух или более лиц об
установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей.
Кроме того, действующий гражданский кодекс РФ провозглашает свободу
договора, которая состоит в: свободе заключения договора; свобода выбора
вида договора; свобода выбора условий договора, кроме случаев, когда
содержание условия предусмотрено законом.
1
Таким образом, навязывание
условий, содержащихся в типовых формах договора страховыми компаниями,
не правомерно и нарушает принцип свободы договора. Договор страхования
должен содержать следующие обязательные условия, при отсутствии которых
договор считается не заключенным. По договорам имущественного
страхования между страхователем и страховщиком должно быт достигнуто
следующее соглашение: - об определенном имуществе либо ином
имущественном интересе, являющемся объектом страхования;
МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «СИМВОЛ НАУКИ» №02-2/2017
ISSN 2410-700Х 182 - о характере события, на случай, наступления которого
осуществляется страхование (страхового случая); - о размере страхового
случая; - о сроке действия договора; При заключении договора личного
страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто
соглашение: - о застрахованном лице; - о характере события, на случай,
наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется
страхование (страхового случая); - о размере страхового случая; - о сроке
действия договора; При заключении договора страхования необходимо
обратить внимание на наличие этих условий. Важно обратить внимание
страхователей, что пункт 3 статьи 943 Гражданского кодекса указывает на то,
1
Грищенко Н.Б. Основы страховой деятельности /Н.Б. Грищенко М.: Финансы и статистика
– 2014. - С. 346.
56
что при заключении договора страхования страхователь и страховщик могут
договориться об изменении или исключении отдельных положении правил
страхования либо дополнения их. Таким образом, ссылка страховых компаний
на невозможность изменения правил, в связи с их «залицензированностью», не
состоятельна. Более того, практически всегда сами правила страхования
содержат аналогичные условия.
Оценивая действия сторон, как добросовестные или недобросовестные,
следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского
оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны,
содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По
общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской
Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и
разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.
Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не
только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по
инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий
участника гражданского оборота от добросовестного поведения.
Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, то
суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий
такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью
или частично.
Законом данное право на согласование условий может быть ограничено
через установление императивных норм, содержащих обязательные условия
договора. В этом случае стороны могут согласовывать условия договора только
в пределах, которые допускаются соответствующей нормой.
Но и те условия, которые напрямую не установлены законом, не могут в
силу запрета п. 2 ст. 1 ГК РФ противоречить законодательству.
Свобода договора прежде всего выражается в возможности заключить
договор добровольно, в том числе самостоятельно выбрать форму договора.
57
Например, при заключении договора займа в силу реальности договора
стороны могут и не заключать договор в письменной форме, а могут и
составить договор в виде отдельного документа (расписки или иного
документа) (ст. ст. 807, 808 ГК РФ).
1
Законом, однако, могут устанавливаться обязательные требования к
форме договора (например, ст. ст. 161, 836 ГК РФ), несоблюдение которых
может привести к признанию договора ничтожным, к применению иных
последствий (ст. 162 ГК РФ). Например, законодатель требует заключения
договора займа в письменной форме в случае, указанном в п. 1 ст. 808 ГК РФ,
если заимодавец - юридическое лицо.
Но даже в рамках требования о письменной форме договора стороны
вправе выбрать, как конкретно соблюсти письменную форму: заключить
договор в виде отдельного документа или же посредством обмена письмами,
телеграммами и т.п. (п. 2 ст. 434 ГК РФ), если, конечно, иное не будет
установлено законом (например, согласно ст. 550 ГК РФ договор продажи
недвижимости заключается путем составления одного документа,
подписанного сторонами).
Стороны, как уже говорилось выше, вправе заключить любой договор,
даже не предусмотренный законом, либо же по своим условиям - смешанный
договор, содержащий в себе условия различных договоров.
При этом значение будет иметь не название такого договора, а предмет
договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение рисков и т.д. (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах», далее - Постановление
Пленума N 16)
2
. К не предусмотренным законом договорам положения закона о
предусмотренных договорах могут применяться по аналогии (п. 2 ст. 421 ГК
1
Свобода договора: сборник статей / А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов и др.; отв.
ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. 671 с.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" //
Вестник ВАС РФ. N 5. май. 2014.
58
РФ). Общие положения о заключении договора будут распространяться и на не
предусмотренные законом договоры, так же как и на «обычные» договоры.
1
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение
по всем существенным условиям договора.
Это означает, что стороны для заключения договора должны, во-первых,
изъявить желание на его заключение, во-вторых, прийти к общему соглашению
по поводу условий договора, т.е. выдержать баланс интересов, который бы
устроил всех при заключении договора. Как правило, это происходит через
направление оферты и ее акцепта, либо же вступления в переговоры
относительно условий договора при наличии разногласий (гл. 28 ГК РФ).
Стороны могут выработать и согласовать условия договора «с нуля»,
либо же воспользоваться примерными условиями (стандартной
документацией), разработанными в том числе саморегулируемыми и иными
некоммерческими организациями участников рынка для договоров
соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 427 ГК РФ). При этом
стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких
примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по договору
как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению
изменить положения стандартной документации или договориться о
неприменении отдельных ее положений (п. 7 Постановления Пленума N 16).
Также необходимо в данном параграфе отметить формы злоупотребления
свободой.
Определение и содержание форм злоупотребления свободой договора в
литературе классифицируется по-разному. Часть авторов под понятием «форма
злоупотребления свободой договора» предполагают конкретные случаи из
практики, составляющие бесконечное многообразие форм. Так, А.П. Сергеев
рассматривает в качестве форм злоупотребления свободой договора
1
Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением
обстоятельств. М.: Статут, 2017. 208 с.
59
использование недозволенных средств защиты субъективного права, таких как
«применение собственником опасных для окружающих взрывных устройств
(источников электроэнергии высоковольтного напряжения)»
1
, С.Д. Радченко
отмечает «умышленное затягивание ответчиком судебного разбирательства по
делу»
2
(например, сюда можно отнести заявление необоснованных ходатайств).
О.А. Поротикова выделяет лишь 2 формы: шикана и иные случаи
злоупотребления правом, где причинение вреда другому лицу не является
основной целью. Ко второй форме относит «злоупотребления в
предпринимательской сфере (злоупотребление доминирующим положением,
недобросовестная конкуренция, ненадлежащее использование товарного знака),
злоупотребления при осуществлении права собственности (злоупотребления
сособственников в отношении друг друга, негуманное обращение с животными,
бесхозяйственное содержание жилого помещения или культурных ценностей),
злоупотребления при осуществлении родительских прав, исключительных прав
на объекты интеллектуальной собственности».
3
В данном случае О.А.
Поротикова приводит разграничение внутри второй формы по субъектному
составу отношений. Scientific Cooperation Center «Interactive plus» 3 Content is
licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 license (CC-BY 4.0) На наш
взгляд, такое разграничение по форме является не совсем правильным,
поскольку к злоупотреблениям правом отнесены и те случаи, когда лицом не
исполняются возложенные на него законом обязанности – например, бремя
содержания определенного имущества. А.В. Волков выделяет следующие
критерии классификации форм злоупотребления правом: по форме вины, по
характеру причиненного вреда, по субъектному составу отношений, по
источникам (предпосылкам) злоупотребления, по преследуемой цели и др. Он
считает, что «наибольший практический интерес представляют классификации
1
Сергеев А.П. Гражданское право. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – 4-е изд.,
перераб. и доп. – М.: 2005. – С. 174.
2
Радченко С.Д. Применение запрета злоупотребления правом в арбитражном процессе / С.Д.
Радченко. – М.: Изд. Статут, 2008. – С. 87.
3
Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом / О.А.
Поротикова. – М., 2007. – С. 180.
60
с использованием последних двух критериев: средства злоупотребления и
преследуемой цели».
1
М.В. Кратенко отмечает, что «классификация форм
злоупотребления свободой договора может быть построена по сходным
критериям: преследуемая цель, используемое средство для злоупотребления,
субъектный состав отношений и др.».
2
Исходя из этого и обобщая
вышесказанное, можно выделить 3 основных типа злоупотребления:
злоупотребление свободой заключать договор с контрагентом или не заключать
(ведение переговоров с контрагентом без цели заключить договор; с целью
получения какой-либо необходимой информации; заключение мнимых сделок с
целью сокрытия имущества от кредитора и др.); злоупотребление свободой
выбора вида заключаемого договора (например, заключение притворных
сделок – п. 2 ст. 170 ГК РФ); злоупотребление свободой в определении
условий договора (включение в договор условий, обременительных для
другой стороны; заключение сделки на крайне невыгодных условиях для одной
из сторон – в ущерб интересам ее кредиторов).
Другие же, наоборот, под формой злоупотребления правом
подразумевают исключительно шикану. Так, Т.С. Яценко под шиканой
предлагает понимать «действия граждан и юридических лиц, как
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу,
так преследующие и другие цели наряду с причинением вреда».
3
Шикана
является одной из основных форм злоупотребления правом
4
. Ст. 10 ГК РФ
определяет шикану как «действие, осуществляемое исключительно с целью
1
Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики:
Монография / А.В. Волков. – М., 2009. – С. 296.
2
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты / М.В. Кратенко. – М.: Изд. ВолтерсКлувер, 2010. – С. 313.
3
Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук
/ Т.С. Яценко. – Ростов н/Д, 2001. – С. 250
4
Баембитова Г.Р. Злоупотребление субъективным правом и злоупотребление свободой
договора: общее и особенное / Г.Р. Баембитова, Н.В. Фирсова // Научное и образовательное
пространство: перспективы развития: Материалы IV Междунар. науч.-практ. конф.
(Чебоксары, 29 янв. 2017 г.) / редкол.: О.Н. Широков [и др.]. – Чебоксары: ЦНС «Интерактив
плюс», 2017. – С. 226–228.
61
причинения вреда другому лицу»
1
. – то есть, субъект реализует свои права,
преследуя лишь одну цель – ущемление интересов другого лица».
На наш взгляд, такое разграничение по форме является не совсем
правильным, поскольку к злоупотреблениям правом отнесены и те случаи,
когда лицом не исполняются возложенные на него законом обязанности –
например, бремя содержания определенного имущества. А.В. Волков выделяет
следующие критерии классификации форм злоупотребления правом: по форме
вины, по характеру причиненного вреда, по субъектному составу отношений,
по источникам (предпосылкам) злоупотребления, по преследуемой цели и др.
Он считает, что «наибольший практический интерес представляют
классификации с использованием последних двух критериев: средства
злоупотребления и преследуемой цели».
2
М.В. Кратенко отмечает, что
«классификация форм злоупотребления свободой договора может быть
построена по сходным критериям: преследуемая цель, используемое средство
для злоупотребления, субъектный состав отношений и др.»
3
. Исходя из этого и
обобщая вышесказанное, можно выделить 3 основных типа злоупотребления:
злоупотребление свободой заключать договор с контрагентом или не заключать
(ведение переговоров с контрагентом без цели заключить договор; с целью
получения какой-либо необходимой информации; заключение мнимых сделок с
целью сокрытия имущества от кредитора и др.); злоупотребление свободой
выбора вида заключаемого договора (например, заключение притворных
сделок – п. 2 ст. 170 ГК РФ); злоупотребление свободой в определении
условий договора (включение в договор условий, обременительных для другой
стороны; заключение сделки на крайне невыгодных условиях для одной из
сторон – в ущерб интересам ее кредиторов).
1
. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 года №51-
ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1994. – №32. – Ст. 3301.
2
Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики:
Монография / А.В. Волков. – М., 2009. – С. 296.
3
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые
аспекты / М.В. Кратенко. – М.: Изд. ВолтерсКлувер, 2010. – С. 313. 6. П
62
Свобода договора выражается, во-первых, в том, что любой участник
гражданского оборота вправе самостоятельно решать, заключать договор или
не заключать. Во-вторых, свобода договора выражается в выборе контрагентов
- лиц, с которыми договор или договоры будут заключены. В-третьих, сами
договаривающиеся стороны решают, какой именно договор будет заключен
между ними. Это может быть договор купли-продажи, поставки, мены и т.д.
Стороны по своему усмотрению могут заключать комплексные договоры -
договоры, которые включают в себя элементы различных видов договоров. И
наконец, стороны сами определяют условия договора, т.е. определяют предмет
договора, права и обязанности, содержание обязательств, которые они между
собой устанавливают.
Таким образом, гражданские правоотношения основываются на принципе
свободы договора, возможности участниками правоотношений самостоятельно
определять потребность в заключении договора, выбирать вид договора и
согласовывать такие его условия, которые максимально отвечают их интересам.
Между тем свобода договора не абсолютна, в целях соблюдения баланса
интересов публичных и интересов участников гражданских правоотношений
могут устанавливаться ограничения по форме и условиям договора,
добровольности или обязательности его заключения и т.п.
2.3. Основания ограничения договорной свободы
В современном гражданском праве, как в России, так и за рубежом,
наблюдается тенденция к установлению правовых ограничений свободы
договора в тех или иных особо значимых целях, в том числе с целью защиты
слабой стороны договора.
Свобода договора рассматривается в качестве принципа гражданского
права, и, в соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса РФ, отнесена к
числу основных начал гражданского законодательства.