34
сих пор, так как зарубежные записывающие компании (рекорд-лейблы) не
могут обеспечить защиту своих прав от главной опасности Интернет-пирата,
вооруженного звуковым форматом МР-3
В России до 2011 года продажи цифровой музыки росли и с МР-3
пиратством никто не боролся. В то время, когда активно развиваются новые
Интернет-технологии и изменения законодательства не поспевают за
данными процессами, возникают соблазны использования интеллектуальной
собственности в корыстных целях за счет правообладателей.
По экспертным оценкам 97% распространяемой в Рунете музыки в
настоящее время является контрафактной, причем многие мр3-сайты
продают западную музыку западным же покупателям. В результате
несанкционированного использования музыки в Интернете авторы и
правообладатели теряют до 80% своих возможных доходов. Легальный
сетевой рынок оценивается при этом в сумму менее $1 млн в год, тогда как
оборот лишь одного из крупнейших теневых российских сайтов,
предлагающего около 850 тыс. музыкальных треков по цене $0,12-0,15,
доходит, по разным оценкам, до $25-30 млн.
1
. В 2015 году было подсчитано,
что каждый месяц в Интернете нелегально скачивается почти 4 млрд.
охраняемых авторским правом песен, что эквивалентно - 200 млн. МР3-
дисков, и составляет 85 млн. песен в день.
Объем ущерба в сфере интеллектуальной собственности достаточно
большой: по данным МВД России, если б не пиратская активность,
отечественные правообладатели в 2018 году могли бы получить доход
примерно на $164 млн. больше. Эксперты же считают, что этот доход в три
раза выше, так как органы полиции, оценивая ущерб, исходят из стоимости
пиратских дисков
2
. Определению размеров ущерба от Интернет-пиратства
1
Алехин В.П., Медведев С.С. Проблемы борьбы с мошенничеством в области
информационных технологий // Информационное право. 2018. № 2. С. 91.
2
Писенко К.А. Охрана объектов исключительных прав публично-правовыми средствами
антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной
35
может помочь статистика обращения пользователей к сайту и размещенным
там материалам.
Подобное положение дел не может устраивать правообладателей,
которые инвестировали средства в создание музыкальных произведений и
теряют огромные деньги, а также авторов и исполнителей, которые не
получают ничего за использование своих произведений и фонограмм.
Несмотря на положительные тенденции, связанные с повышением
скорости распространения информации в Интернете в отличие от оборота
материальных носителей (CD) через торговые точки, фирмы
звукозаписистолкнулись с серьезной проблемой, угрожающей всему
музыкальному бизнесу:свежевыпущенный диск мгновенно оказывался в
Сети и становился доступен любому желающему. И так как произведения
могли появляться на сайтах задолго до их официального релиза (выхода в
свет), торговля лицензионными CD и кассетами оказалась под угрозой.
Итак, отметим следующие крайне неблагоприятные тенденции
интеллектуального пиратства в Интернете:
– возрастание общего числа правонарушений против интеллектуальной
собственности;
– рост удельного веса Интернет-пиратства в структуре всех
преступлений в сфере интеллектуальной собственности;
– рост Интернет-пиратства в городах, с высоким удельным весом
пользователей Сети.
Помимо перечисленных тенденций, прямо вытекающих из анализа
статистических данных, материалов судебно-следственной практики,
позволили выявить и такую тенденцию, как рост латентности данного вида
преступления.
Высокая латентность Интернет-пиратства нередко вызвана тем, что
многие организации-правообладатели разрешают конфликты своими силами,
собственности как механизм стимулирования инновационной деятельности // Российская
юстиция. 2016. № 1. С. 15-18.
36
не хотят какого-либо расследования, так как оно может обнаружить
нарушения закона самой-жертвы при ведении бизнеса.
Латентная преступность в сфере Интернет-пиратства – это часть
реально существующей в определенных пространственно-временных
границах фактической Интернет-преступности в сфере интеллектуальной
собственности, представляющая совокупность преступлений и лиц, их
совершивших, не выявленных либо не учтенных правоохранительными
органами.
Искаженные данные о состоянии Интернет-пиратства в нашей стране
не позволяют эффективно применять к нарушителям права интеллектуальной
собственности меры уголовно-правового воздействия, общесоциальные и
специально-криминологические меры предупреждения, повышать степень
достоверности прогнозов преступности в Интернете, затрудняют
определение стратегии и тактики направлений борьбы с ней, препятствуют
реализации принципа неотвратимости ответственности за совершенные
преступления против авторских и смежных прав Интернете.
К причинам Интернет-пиратства можно отнести:
- несоразмерность преступного дохода и наказания за совершение
правонарушения в области интеллектуальной собственности;
- несовершенство законодательства;
- слабое освещение проблемы в СМИ (выделение отдельного эфирного
времени для специальных передач по проблемам интеллектуальной
собственности);
- отсутствие альтернативных экспертных организаций,
специализирующихся на объектах интеллектуальной собственности;
- отставание судебной практики от международных норм;
- отставание правоохранительных органов в техническом и
интеллектуальном плане от международных норм;
- завышенная стоимость продуктов интеллектуальной собственности.
37
Таким образом, раскрыв в настоящем параграфе криминологические
особенности преступника и причины совершения им преступлений в сфере
интеллектуальной собственности, необходимо сделать некоторые выводы.
Лица, совершающие анализируемые преступления, отличаются от
преступников других типов, совершающих корыстные, корыстно-
насильственные, насильственные преступления, уровнем сознания, своими
волевыми качествами. Как правило, такие преступники являются
образованными, имеют среднее, высшее или два высших образования, они
достаточно уравновешенные, со сформировавшейся системой взглядов и
ценностей, имеющие достаточно высокую самооценку, в некоторой степени
амбициозны, даже в определенной степени тщеславны, имеют определенные
навыки работы с компьютерной, аудио-, видеотехникой.
1.4. Проблемы и особенности квалификации преступлений,
совершаемых в сфере интеллектуальной собственности. Признак
«покушение» как элемент уголовно-правовой квалификации составов
указанных преступлений
В практике существуют некоторые проблемы с определением размера
нарушения авторских и смежных прав при квалификации деяний. Прежде
всего, это касается определения размера крупного ущерба в стоимостном
выражении, указанного в диспозиции ч.1 ст.146 УК РФ. Об этом
свидетельствует и тот факт, что с момента начала действия статьи о
нарушении авторских и смежных прав судами не было рассмотрено
практически ни одного дела по ч.1 ст. 146 УК РФ. Это можно объяснить тем,
что отсутствуют единые критерии определения крупного ущерба, не
38
установлены минимальные границы его исчисления, не выработана методика
его определения
1
.
Также отсутствует какой-либо общий подход по вопросу крупного
ущерба и в юридической литературе. Анализируя диспозиции ч. 2 и ч. 3 ст.
146 УК РФ, можно отметить, что такие категории как «крупный размер» и
«особо крупный размер» являются признаками общественно опасного
деяния.
Существуют проблемы применения вышеуказанных категорий при
квалификации преступлений против авторских и смежных прав.
Учитывая, что применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ ущерб, который
может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его
установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела
(например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной
выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им
прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства
индивидуализации). Соответственно, данный признак является оценочным.
Законодатель оставляет разрешение данного процессуального вопроса,
который входит в предмет доказывания по уголовному делу на личное
усмотрение правоприменителя: судьи, следователя. Поскольку не установлен
размер крупного ущерба и пути его определения, то у следователя возникает
широкий простор для действия, исходя из личных представлений и
убеждений либо иной заинтересованности по данному уголовному делу:
прекратить производство за отсутствием состава преступления или
направить дело в суд. Судья же по поступившим материалам уголовного дела
будет также обладать своей субъективной позицией, исходя не из
установлений законодательства (ввиду отсутствия каких-либо точных
критериев), а основываясь, но собственном правосознании, опыте работе,
моральных принципах либо иных подобных факторов.
1
Камалиева Л.А., Камалюкова Л.О., Кротова Н.А. Особенности квалификации
преступления о нарушении авторских и смежных прав // Актуальные проблемы
гуманитарных и естественных наук. 2016. № 5-3. С. 108.
39
Необходимо отметить, что в таком случае любое решение, принятое
судом можно считать обоснованным и верным, поскольку оно не будет
противоречить ни диспозиции ч.1 ст.146 УК РФ, ни Постановлению Пленума
Верховного Суда РФ в том виде, в котором они существуют сейчас.
При квалификации деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ,
необходимо разобраться в том, что же понимается под понятием «ущерб».
Исходя из ч. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые
лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для
восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества
(реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо
получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его
право не было нарушено (упущенная выгода). Соответственно понятие
«убытки» шире понятие «ущерб». То есть, понятие «убытки» состоит из двух
базовых элементов: реальный ущерб и упущенная выгода. Реальный ущерб
охватывает не только фактическую утрату или повреждение имущества, а
также расходы, которые уже произведены или будут произведены в связи с
событием, причинившим вред. Второй элемент – упущенная выгода –
включает в себя неполучение или недополучение ожидаемой прибыли,
которую лицо могло бы получить при нормальных условиях гражданского
оборота, если бы его право не было нарушено.
Из диспозиции же ч.1 ст.146 УК РФ вытекает единое понятие «ущерб»,
которое включает в себя и «реальный ущерб» и «упущенную выгоду» в их
стоимостном выражении. Ущерб, причиненный в крупном размере, может
быть имущественным или моральным. Анализ судебной практики по
уголовным и административным делам в сфере авторских и смежных прав
свидетельствует о том, что на сегодняшний день отсутствует какая-либо
система или методика расчета морального вреда, не определены его
принципы, прямой имущественный ущерб автор либо иной правообладатель
продукта интеллектуальной деятельности несет достаточно редко. Во
большинстве случаев (78 %) расчет ведется из размера упущенной выгоды, а
40
именно исходя из той прибыли, которая получена при незаконном
использовании «заимствованного» произведения. Однако вменение в сумму
реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению
(упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального
закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинен вред,
так и реально наступивших последствий
1
.
Эти обстоятельства необходимо знать и учитывать следователю при
квалификации преступления, судье при разрешении дела, учитывая, что
существует еще и административная ответственность за нарушение
авторских и смежных прав. В законе грань между уголовной и
административной ответственностью не конкретизирована, что вносит
определенные трудности в квалификацию деяния как преступления.
Если деяниями виновного, которые формально подпадают под
действие части 1 статьи 146 УК РФ причинен ущерб, не превышающий
пределы крупного размера, либо если они совершены в размере, не
превышающем пределы крупного (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное
может повлечь за собой гражданско-правовую или административную
ответственность.
Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что уголовно-
правовая норма о присвоении авторства (плагиате), если это деяние
причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю является
неэффективной. Все дела, подпадающие под действие ч. 1 ст. 146 УК РФ,
разрешаются в рамках административной либо гражданско-правовой
ответственности. Пленум Верховного Суда РФ
2
не вносит ясности для
решения данного вопроса, а лишь размывает грань между уголовно-правовой
и гражданско-правовой защитой авторских и смежных прав. Для того, чтобы
1
Жаворонков В.А. Установление крупного ущерба при расследовании плагиата // Вестник
Волгоградской академии МВД России. 2015. №1 (32) . С. 57.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике
рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских
и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // «Бюллетень
Верховного Суда РФ», № 7, июль, 2007.
41
данная норма стала по-настоящему действенной, думается, необходимо
конкретизировать на законодательном уровне размер или границы
исчисления крупного ущерба по делам о присвоении авторства (плагиате),
либо разработать единые критерии, механизм, методику, по определению
размера крупного ущерба.
При определении крупного и особо крупного размера в судебной
практике при квалификации преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст.
146 УК РФ, также возникают некоторые проблемы.
При рассмотрении уголовных дел суды в большинстве случаев в своих
решениях верно устанавливают признаки «крупный размер» и «особо
крупный размер» как критерии объективной стороны деяния, отражающие
характеристики стоимости предмета преступного посягательства, и поэтому
не устанавливают характер и размер вреда, который причиняется автору или
иному правообладателю (реальный ущерб либо упущенная выгода).
Показательным является постановление Орджоникидзевского
районного суда г. Екатеринбурга, который, рассмотрев в апелляционном
порядке уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката М. на приговор
мирового судьи, которым гражданин Г. Был осужден за совершение
преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, к наказанию в виде
штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей. В своем постановлении суд
указал: состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, является
формальным, следовательно, установления факта причинения ущерба, а
также его размера не требуется
1
.
На практике встречается и противоположная ситуация, когда суды в
приговорах указывают на характер и размер вреда, причиненного автору или
иному правообладателю.
Например, приговором мирового судьи судебного участка г. Тюмени от
1 июня 2005 г. по уголовному делу по обвинению гражданина А. в
1
Фирсов М.Л. Отдельные проблемы определения размера нарушения авторских и
смежных прав // КриминалистЪ. 2012. №2(11) . С. 68.
42
совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ,
установлено, что в результате преступных действий гражданина А.
правообладатель лицензионного программного продукта компании Microsoft
недополучил доход в сумме 56 855 р. 48 к. Также, правообладателю
причинен ущерб в виде уменьшения потребительского спроса на
лицензионное программное обеспечение, появления на рынке
некачественных «пиратских» экземпляров программ, установления
демпинговых цен и затруднения контроля за ценовой политикой, что влечет
подрыв деловой репутации компании Microsoft на российском рынке
1
.
Законодатель в примечании к ст. 146 УК РФ не указывает на то, какую
именно стоимость продуктов интеллектуальной деятельности следует
учитывать при определении крупного и особо крупного размера: розничную,
оптовую или себестоимость. Верховный Суд Российской Федерации
предлагает, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера
деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, исходить из
розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров
произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя
при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм,
принадлежащих различным правообладателям. Для верного установления
стоимости продуктов интеллектуальной деятельности необходимо
определить точные характеристики контрафактных экземпляров, сферу
предназначения данного продукта, его конкретный вид, тип, стоимость и
иные сопутствующие признаки.
Также обязательно стоит учитывать различные системы скидок и
специальных предложений для некоторых категорий покупателей, которые
устанавливаются автором либо иным правообладателем при реализации
продуктов интеллектуальной собственности. Представляется, что в таких
ситуациях при квалификации преступлений, совершенных в крупном или
особо крупном размере целесообразно учитывать данные скидки и
1
Там же. С. 68.
43
специальные предложения и формировать стоимость продуктов
интеллектуальной деятельности уже после их применения. При
необходимости стоимость контрафактных продуктов авторских или смежных
прав, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной
собственности может быть установлена путем проведения экспертизы
(например, в случаях, когда их стоимость еще не определена
правообладателем).
Трудность при квалификации деяний по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ
вызывает исчисление суммы ущерба, когда на одном информационном
носителе записано несколько объектов авторских или смежных прав. Так, по
уголовному делу в отношении гражданина К. суд первой инстанции
определил крупный размер ущерба с учетом стоимости права автора на
каждый объект авторского права, размещенный на диске (1 734 933 руб. за
реализацию 52 контрафактных дисков с 84 произведениями и 62 428 руб. за
реализацию 29 контрафактных дисков с 44 произведениями). Президиум
Московского городского суда, который рассматривал надзорную жалобу
гражданина К., указал, что сумма ущерба рассчитана неправильно.
Исчисление крупного размера необходимо производить исходя из стоимости
одного лицензионного диска, который содержит одно произведение, то есть
путем умножения общего количества произведений на дисках на стоимость
одного лицензионного диска, содержащего одно произведение (сумма
ущерба от реализации 52 контрафактных дисков с 84 произведениями
составляет 21 тыс. руб. исходя из лицензионной стоимости одного диска в
250 руб., а от реализации 29 контрафактных дисков с 44 произведениями
другого правообладателя -8 228 руб., исходя из стоимости одного
лицензионного диска в 187 руб.). Общий размер причиненного ущерба в 29
228 руб. не является крупным, поэтому гражданин К. был оправдан судом за