25
объединение иностранных граждан и/или лиц без гражданства для
осуществления незаконных действий по их перемещению на территорию
России или из России либо незаконного транзита через территорию
Российской Федерации.
Незаконный въезд означает пересечение лицом без установленных
документов либо с документами, которые по закону признаются органами
миграционного контроля недействительными. Так, например, незаконным
должен признаваться въезд без оформления визы, документов,
удостоверяющих личность, или с просроченными либо
фальсифицированными документами. Нарушение правил пребывания
включает в себя нахождение на территории России без документов на право
жительства, проживание по недействительным (подложным, просроченным и
т.д.) документам, несоблюдение порядка регистрации (отказ или уклонение
от обращения в органы власти лица, утратившего по каким-либо причинам
свои документы), уклонение от выезда по истечении установленного
компетентными органами срока пребывания.
Несоблюдение правил транзитного проезда выражается в том, что
лицо, во-первых, передвигается по российской территории без транзитной
визы, визы на въезд в сопредельное государство либо визы государства
назначения и действительных для выезда из России проездных документов;
во-вторых, самовольно, без надлежащего оформления и разрешения остается
на территории России либо нарушает сроки остановки или отклоняется от
обозначенного маршрута передвижения.
Нетрудно заметить, что диспозиция статьи носит бланкетный характер,
поэтому в каждом конкретном случае привлечения лица к уголовной
ответственности по комментируемой нами статье необходима ссылка на
соответствующий нормативно-правовой акт, предписывающий
иностранному гражданину или лицу без гражданства поступать
соответствующим образом при въезде в Россию, в период пребывания на ее
территории либо при транзитном проезде. Таким актом выступает прежде
26
всего Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в
Российской Федерации".
Пребывание в России будет считаться незаконным не только в том
случае, когда иностранный гражданин или лицо без гражданства
осуществили незаконный (нелегальный) въезд в нашу страну, но и когда сам
въезд был законным, но затем пребывание в России приобрело
противоправный характер. Например, по окончании срока пребывания в РФ
лицо не выехало за ее пределы, перейдя на нелегальное положение.
Следовательно, вполне вероятно, и на это обращают внимание некоторые
отечественные криминалисты, что виновный в организации незаконной
миграции может специализироваться на противоправной иммиграции в
форме создания условий для нелегального пребывания на территории
России
1
.
Анализируя состав организации незаконной миграции, особо следует
остановиться на условиях участия иностранных граждан и лиц без
гражданства в трудовых отношениях, поскольку в последние годы именно в
этой сфере стало допускаться все больше нарушений установленного
порядка. Иностранный гражданин (лицо без гражданства) имеет право
осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на
работу и в пределах субъекта РФ, на территории которого ему разрешено
временное проживание. Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право
привлекать и использовать иностранных работников только при наличии на
то разрешения и документов, необходимых для выдачи разрешения на работу
для конкретного иностранного работника. Если допущено нарушение
условий участия иностранных граждан и лиц без гражданства в трудовых
отношениях, возможно приостановление действия разрешения на
привлечение и использование иностранных работников, а также разрешения
на работу иностранному гражданину до устранения указанными лицами в
1
См., например: Щербаков И.В. Актуальные вопросы совершенствования
законодательства Российской Федерации, направленного на предупреждение незаконной
миграции // Российский следователь. 2004. N 12. С. 31 - 37.
27
установленный срок допущенных нарушений. Исходя из изложенного,
организация незаконной миграции, заключающаяся в поставке дешевой
рабочей силы и ее использовании в РФ, может выражаться в нелегальном
ввозе иностранных работников в Россию, обеспечении им незаконного
получения разрешения на работу, нелегального трудоустройства в
соответствии с устной договоренностью с работодателем и т.д.
Представляется, что состав данного преступления окончен с момента
совершения хотя бы одного из перечисленных действий. К примеру,
приговором мирового судьи Советского района г. Нижнего Новгорода гр. С.
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.
322.1, который в период с 1 февраля по 3 марта 2005 г., являясь частным
предпринимателем, заведомо зная, что граждане Республики Узбекистан Т. и
Д. пребывают на территории Российской Федерации незаконно, в целях
оказания содействия в дальнейшем нахождении на территории России
предоставил им для проживания подвальное помещение дома по ул.
Салганской, где он вел строительно-монтажные работы, а также
трудоустроил их в качестве строителей без оформления документов. В
данном примере прослеживаются признаки организации незаконного
пребывания - наиболее типичной формы общественно опасной деятельности
при совершении этого преступления.
Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 322.1 УК, может быть
совершено только с прямым умыслом, поскольку его состав, напомним,
является по конструкции формальным. При этом лицо, совершающее
соответствующие общественно опасные действия, должно осознавать, что
иностранный гражданин либо лицо без гражданства въезжает в Россию,
пребывает на ее территории или осуществляет транзитный проезд незаконно,
в нарушение установленного действующим законодательством порядка.
Субъектом преступления является вменяемое лицо, достигшее 16-
летнего возраста. При этом оно может быть как гражданином Российской
Федерации, так и иностранным гражданином либо лицом без гражданства.
28
Квалифицированными видами организации незаконной миграции
являются совершение указанного преступления:
а) организованной группой или
б) в целях совершения преступления на территории Российской
Федерации.
Напомним, что под совершением деяния организованной группой в
уголовном законодательстве признается совершение преступления
устойчивой группой лиц, заранее объединившихся при совершении одного
или нескольких преступлений.
В связи с предпринимаемым нами юридическим анализом составов
преступлений, предусмотренных ст. 322.1 УК РФ, обратим внимание на ряд
вопросов, возникновение которых прогнозируется нами в случае
активизации применения на практике этой статьи.
Упомянутый нами Закон о Государственной границе достаточно
подробно регламентирует порядок въезда на территорию нашей страны и
выезда из нее, в том числе посредством транзитного проезда. Лица,
нарушающие:
а) правила пересечения границы, порядок следования от границы до
пунктов пропуска через границу либо в обратном направлении;
б) правила попадания в пограничную зону или пребывания в ней;
в) пограничный режим в территориальном море и во внутренних
морских водах РФ, а равно в пунктах пропуска через границу;
г) правила, относящиеся к мирному проходу через территориальное
море РФ или к транзитному пролету через воздушное пространство;
д) порядок прохождения судами установленных контрольных пунктов
(точек), - подлежат, как правило, административной ответственности (ст. ст.
18.1 - 18.6 КоАП РФ).
А при пересечении Государственной границы РФ без действительных
документов на право въезда в Россию или выезда из нее либо без
29
надлежащего разрешения наступает уголовная ответственность по ст. 322 УК
"Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации".
Возникает вопрос: как квалифицировать действия лица,
организовавшего незаконное пересечение границы (въезд, транзитный
проезд) иностранцем либо лицом без гражданства - по ст. 322 УК РФ или ст.
322.1 УК РФ, если оно выразилось хотя бы в одной упомянутых форм?
С одной стороны, есть основания вести речь о фигуре организатора
незаконного пересечения границы (ч. 3 ст. 33 УК РФ) и привлекать такое
лицо как соучастника по ст. 322 УК РФ с применением ч. 3 ст. 33 УК РФ.
С другой стороны, ныне существует состав преступления (ст. 322.1 УК
РФ), рассчитанный как раз на организацию незаконного въезда через
Государственную границу РФ и транзитного проезда. Налицо частичная
конкуренции двух норм, предпочтение при которой следует отдавать
специальной норме - ст. 322.1 УК РФ, поскольку она особо устанавливает
ответственность за организацию незаконной миграции, в том числе и
посредством незаконного въезда и транзитного проезда упомянутой
категории лиц. Здесь к тому же предполагаются специальный субъект
(организатор), а равно присущие ему три формы преступного поведения.
Кроме того, возникает и вопрос о том, в каких случаях следует
применять нормы об административной ответственности, а когда - ст. 322.1
УК РФ. Думается, если в содеянном наличествуют формы поведения,
упомянутые в указанной статье уголовного закона, то есть организация
незаконного въезда, пребывания в РФ или транзитного проезда указанных
лиц, применению подлежит именно она.
Для квалификации действий лица по п. "б" ч. 2 ст. 322.1 УК РФ имеет
значение установление цели въезда - совершение лицом, чей въезд,
пребывание либо транзитный проезд организуется, преступления на
территории Российской Федерации. Анализируя этот квалифицирующий
признак исследуемого нами состава общественно опасного деяния, отметим,
что практика свидетельствует о крайне редких случаях организации
30
незаконной миграции с целью использования иностранного гражданина либо
лица без гражданства для совершения преступления. В то же время случаи
совершения иммигрантами преступлений не столь уж редки. Так, на
территории Российской Федерации в 2004 г. было совершено 290
преступлений, а в 2005 г. уже 567 преступлений
1
.
Выделение этого квалифицирующего признака, конечно же,
небесспорно. В то же время отказ законодателя от использования отдельных
признаков, к которым он прибегнул в целях дифференциации уголовной
ответственности в других статьях гл. 32 "Преступления против правосудия",
в том числе с "родственными" по основному объекту преступлениями, нам
представляется неудачным, противоречащим идее унификации
квалифицирующих признаков. Так, в ч. 2 ст. 322 УК РФ в качестве
усиливающих наказуемость содеянного обстоятельств названы незаконное
пересечение Государственной границы группой лиц по предварительному
сговору или организованной группой либо с применением насилия или с
угрозой его применения.
Заслуживает внимания и использование в статьях данной главы таких
квалифицирующих признаков, как наступление тяжких последствий и
использование виновным служебного положения. В частности,
применительно к ст. 322.1 УК РФ под тяжкими последствиями следует
понимать: затраты, возникшие в результате депортации иммигрантов;
незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации,
совершенное группой лиц по предварительному сговору, либо с
применением насилия или угрозой его применения; незаконный ввоз рабочей
силы; продажа женщин в сексуальное рабство; подделка документов на въезд
и выезд; торговля детьми; контрабанда; взятие в заложники; похищение
людей и др.
1
См.: Якимов О., Якимова С. Организация незаконной миграции: проблемы
уголовной ответственности // Уголовное право. 2005. N 1. С. 78 - 80.
31
Прогнозируемо также возникновение вопроса о введении в санкцию
частей 2 соответствующих статей такого дополнительного вида наказания,
как лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью.
Таким образом, предпринятые в последнее время изменения и
дополнения уголовного и административного законодательства были
направлены на совершенствование правового обеспечения надлежащего
регулирования миграционных потоков и преодоление негативных
последствий стихийно развивающихся процессов трудовой и иной
экономической иммиграции. В то же время начали создаваться и правовые
инструменты для остановки процессов становление еще одной сферы
организованной преступной деятельности, выражающейся в организации
незаконной иммиграции и извлечении из этого преступных доходов.
Наряду с другими правовыми и организационными методами борьбы с
незаконной иммиграцией привлечение лиц, которые организуют незаконную
миграцию, к уголовной ответственности является эффективным средством
предупреждения как этого вида преступлений, так и самой незаконной
миграции.
32
1.3. Разграничение административной
и уголовной ответственности за нарушения
миграционного законодательства Российской Федерации
В качестве одного из значимых признаков, свойственных любому
государству, выступает нерушимость и неприкосновенность
государственных границ. Это предопределяет обязанность обеспечить
контроль за происходящими миграционными процессами.
Российская Федерация в статусе цивилизованного государства,
участвующего во многих международных обязательствах в сфере
миграционных отношений, провозгласила принцип свободного перемещения
лиц через свои границы. При этом наша страна не может не реагировать на
разнообразные попытки нарушить действующее законодательство теми
мигрантами, которые стремятся произвести перемещение через
государственные границы вне публичного контроля.
Прежде всего, понятие «незаконная миграция» связано с нарушением
закреплённых в российском законодательстве норм миграционного процесса.
Однако какой-либо специальной статьи, определяющей условия наступления
уголовной ответственности именно за "незаконную миграцию" сегодня так и
не появилось.
Вследствие этого в уголовно-правовой науке незаконная миграция
выражается в целой системе преступлений, так или иначе касающихся
порядка управления в области миграционных отношений. В настоящей
работе будут рассмотрены уголовно наказуемые деяния, образующие в
общем виде формы незаконного поведения со стороны мигрантов и
содействующих им лиц на примере законодательства Российской Федерации.
К последней группе преступлений относятся те виды поведения, которые
способствуют созданию условий, необходимых для обеспечения незаконной
миграции.
33
На современном этапе криминализация действий, направленных на
организацию незаконной миграции, выступает задачей уголовной политики
страны для охраны её национальных интересов. Это вытекает из факторов,
как то: значительные общественные изменения за последние десятилетия в
плоскости политической и социальной обстановки на постсоветском
пространстве вынуждают миллионы людей становиться т.н. «вынужденными
переселенцами». Тем самым Россия, как и Европейский Союз, и США,
сталкивается с систематическими массовыми миграционными потоками.
При этом национальная экономическая система регулярно оказывается в
разных кризисных состояниях.
По статистике МВД РФ, в нелегальном статусе пребывают порядка 5
млн. иностранцев, которые преимущественно попадают в Россию из стран,
входящих в СНГ
1
. Как отмечают специалисты и отчасти это подтверждается
данными от ФМС России, в действительности иностранцев на территории
РФ в разы больше по сравнению с официальной статистикой. Тем самым
именно они насчитывают примерно до 10% от проживающего в нашей
стране населения
2
.
Определяющее значение в криминализации деяний, направленных на
незаконную миграцию, приобрёл ратифицированный со стороны Российской
Федерацией Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и
воздуху. Этим документом дополняются положения Конвенции ООН против
транснациональной организованной преступности. Тем самым сегодня с
уголовно-правовой позиции организация незаконной миграции признана
1
Пресс-релиз к брифингу Департамента уголовного розыска МВД России на тему:
"О состоянии преступности, связанной с иностранцами" [Электронный ресурс]
официальный сайт МВД РФ http:// www.mvd.ru/ press/ release/ 5597/ 5597/ (дата обращения
– 27.09.2019); "Чье лицо у преступности". ФМС России проанализировала
правонарушения, совершенные с участием иностранцев [Электронный ресурс]
официальный сайт ФМС России http:// www.fms.gov.ru/ press/ publications/
news_detail.php?ID= 29440 (дата обращения – 27.09.2019)
2
Потапенкова И.В. Правовые основы борьбы с незаконной миграцией.
Монография / Москва: Московский университет Министерства внутренних дел
Российской Федерации им. В.Я. Кикотя, 2019. С. 5.
34
категорией преступлений, имеющих международный характер (т.е.
конвенционные преступления).
При определении преступлений, из-за которых иностранец признаётся
незаконным мигрантом, необходимо учитывать традиционное для
российской науки понятие "незаконной миграции". В частности, под
незаконной миграцией следует понимать нарушение со стороны физического
лица определённых в законе правил, направленных на регламентацию въезда
в соответствующее государство, а равно его пребывания (или проживания) в
данном государстве, а также порядка по осуществлению транзита через
соответствующую государственную территорию и выезда из этого
государства.
В общем смысле незаконная миграция выражается в незаконном
нахождении физических лиц в определённом государстве, гражданство
которого у них отсутствует
1
.
В качестве объекта преступлений, связанных с незаконной миграцией,
считается определённый по российскому законодательству порядок,
предписывающий нахождение физического лица на российской территории.
Такой порядок чаще всего связывается с теми правилами, которые
установлены для въезда в Российскую Федерацию, а также для пребывания
или для проживания, для транзита, для выезда из страны и с правилами по
пересечению государственной границы, имеющейся у Российской
Федерации.
Объективная сторона тех преступлений, которые делают физическое
лицо незаконным мигрантом, выступает определённое противоправное
деяние, которое выражается либо в действии, либо в бездействии. Оно
нарушает порядок по своему нахождению на российской территории и
предполагает вредные последствия не только для государства, но и для
общества, и даже отдельно взятой личности. Подобные нарушения всегда
1
См. подробнее: Баранов А.П. К вопросу о субъектах незаконной миграции //
Миграционное право. 2010. N 2. С. 2 - 5.