85
рекламораспространителями и рекламодателями, так как:
1) в случае признания рекламы стимулирующим мероприятием,
отсутствие в ней условий, предусмотренных п.1,2 ст. 9 ФЗ №38 признается
правонарушением рекламораспространителя (п. 7 ст. 38 Закона о рекламе).
2) если данные рекламные материалы не будут подпадать под
категорию «стимулирующих», указанное правонарушение будут
расцениваться по ч.7 ст. 5 ФЗ №38, что влечет ответственность
рекламодателя (п. 6 ст. 38 Закона о рекламе).
Судебную практику по данному вопросу нельзя назвать
единообразной.
В одних случаях арбитражные суды признают снижение цен и скидки
стимулирующим мероприятием, в других считают, что такая реклама не
подпадает под действие статьи 9 Закона о рекламе.
Так, постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-
Кавказского округа от 14 марта 2012 года № Ф08-404/12 решение первой и
постановление апелляционной инстанции оставлены без изменений, а
кассационная жалоба без удовлетворения, так как суд пришел к выводу, что
реклама «Аптека. Будь здоров! Strepsils 76 руб., TheraFlu 193 руб., НО-ШПА
80 руб. АКЦИЯ - 10 %. Пенсионерам предоставляется скидка 10%. Не
распространяется на препараты, реализуемые по акции со скидкой», является
стимулирующим мероприятием, поскольку направлена на стимулирование
продаж медицинских препаратов, в связи с чем отсутствие в рекламе
сведений о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия
нарушает требования пункта 1 статьи 9 Закона о рекламе.
Аналогичной позиции придерживается Шестнадцатый арбитражный
апелляционный суд. В своем постановлении от 15 января 2013 года № 16АП-
3661/12 он указал, что исходя из смысла статьи 9 Закона N 38-ФЗ, к
стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры,
пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи,
86
скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых
является приобретение определенного товара. Объединяет эти мероприятия
признак стимулирования. В правилах и условиях проведения таких компаний
присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как
правило, это возможность заполучить какое-нибудь материальное благо,
поощрение.
В то же время Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского
округа в постановлении от 29 апреля 2011 г. по делу N А63-7452/2010
рекламу: «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» Новейшие ноутбуки и компьютеры
по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль
«ЮгНоутбук - это лучшее!», предоставляется СУПЕРСКИДКА на все
ноутбуки!» признал не подпадающий под понятие «стимулирующим
мероприятие», поскольку установление обществом скидок на товары при
выполнении иного условия (не связанного с приобретением определенного
товара) не подпадает под понятие стимулирующих мероприятий, требования
к которым предъявляются статьей 9 Закона N 38-ФЗ
60
. В рекламируемом
случае приобретение товара со скидкой в результате сообщения
потребителем (потенциальным покупателем) определенного пароля являлось
благоприятным для него последствием участия в акции, а не условием
участия в ней. Юридическое лицо таким образом фактически сообщало о
снижении цены на указанные товары, которое распространялось на всех
потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении
какого-либо товара, без установления правил, которые однозначно
свидетельствовали об обязанности покупателя приобрести товар в результате
участия в соответствующей акции. Указанная реклама не содержит
информацию о наличии и розыгрыше призового фонда, о выплате
вознаграждения или выдаче награды за победу в состязании, условием
60
Федеральная антимонопольная служба - ФАС России [Электронный ре¬сурс]. - Режим доступа:
http://www.fas.gov.ru/
87
участия в котором является приобретение товара, не сообщает о проведении
азартной игры, либо пари.
Этот же суд в постановлении от 2 октября 2012 г. № Ф08- 5079/12
признал установление обществом скидок на товары при выполнении иного
условия (не связанного с приобретением определенного товара) не
подпадающим под понятие стимулирующих мероприятия.
То есть, если организация сообщает каким-либо образом о снижении
цены на определенные товары и если данная акция распространяется на всех
потенциальных покупателей без условия о предварительном приобретении
какого-либо товара, без установления правил, которые однозначно
свидетельствовали бы об обязанности покупателя приобрести товар для
участия в соответствующей акции, она не признается стимулирующим
мероприятием в целях применения ст. 9 Закона о рекламе
61
.
Кроме того, согласно п.1 ст. 437 Гражданского Кодекса Российской
Федерации, реклама о предоставлении скидок на товары (услуги), может
признаваться и публичной офертой, на которую не распространяются
требования, установленные для стимулирующих мероприятий. Получается,
что, если рекламодатель (рекламораспростанитель) прямо не укажут, что
рекламный материал не является публичной офертой, нормы статьи 9 Закона
о рекламе распространяться на него не будут.
Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что признание той
или иной рекламы «стимулирующим мероприятием» зависит от
субъективного, порой весьма противоречивого внутреннего убеждения
сотрудников антимонопольной службы и судей.
По мнению автора, в связи с противоречивой практикой, целесообразно
закрепить на законодательном уровне исчерпывающий перечень
стимулирующих мероприятий, не ограничиваясь формальным обозначением
61
Федеральная антимонопольная служба - ФАС России [Электронный ре¬сурс]. - Режим доступа:
http://www.fas.gov.ru/
88
признаком отнесения к таковым, так как ответственность за нарушение
законодательства о рекламе весьма серьезная - административный штраф на
граждан в размере от 2 до 2,5 тыс. руб.; на должностных лиц - от 4 до 20 тыс.
руб.; на юридических лиц - от 100 до 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ).
Кроме того, поскольку «стимулирующее мероприятие» это особый вид
рекламы, представляется разумным закрепить данные положения в разделе
закона, посвященном рекламе отдельных видов товаров и услуг, а не в общих
положениях.
Думается, что необходимо обобщить положения закона «О рекламе»
относительно недобросовестной рекламы, а именно изложить данное понятие
в следующей формулировке: «недобросовестной является реклама,
представляющая собой акт недобросовестной конкуренции в соответствии с
антимонопольным законодательством».
Снизить количество нарушений в сфере рекламы позволят введение
следующих мер:
• Установление обязанности рекламопроизводителей состоять в
саморегулируемых организациях;
• Установление обязанностей СРО в отношении ее членов, в первую
очередь обязанности по предварительному контролю производимой рекламы.
В целях предупреждения возможных нарушений указанной
обязанности СРО мы предлагаем внести в КоАП РФ статью следующего
содержания:
«14.3.2. Нарушение саморегулируемой организацией в сфере
рекламной деятельности обязанности по предварительному контролю
выпускаемых рекламных материалов.
1. Нарушение саморегулируемой организацией в сфере рекламной
деятельности обязанности по предварительному контролю выпускаемых
рекламных материалов, выразившееся в выдаче сертификата о соответствии
рекламному материалу, в дальнейшем признанному антимонопольным
89
органом нарушающим законодательство о рекламе - влечет наложение
предупреждения на соответствующую саморегулируемую организацию.
2. Повторное совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1
настоящей статьи, в течение одного года с момента первоначального
нарушения - влечет наложение административного штрафа
соответствующую саморегулируемую организацию в размере от трехсот
тысяч до семисот тысяч рублей».
Таким образом, введение обязательного предварительного контроля
выпускаемой рекламы позволит:
а) Снизить количество выявляемых нарушений законодательства о
рекламе;
б) Уменьшить количество поступающих в ФАС заявлений о нарушении
законодательства о рекламе, тем самым уменьшив нагрузку на
антимонопольный орган.
в) Сформировать дополнительный источник финансирования бюджета
РФ.
Выводы по третьей главе:
В целях совершенствования российской системы саморегулирования в
сфере наружной рекламы предлагается механизм комплексного воздействия
на рекламную отрасль с тем, чтобы стимулировать саморегулируемые
организации (СРО) и участников рынка к ответственному выполнению
полезных для общества функций.
Суть механизма заключается в предоставлении членам СРО на первом
этапе определенных преференций, связанных с распространением наружной
рекламы (например, понижающий коэффициент платы за установку
рекламной конструкции на муниципальном имуществе, более
продолжительные сроки действия договора на установку конструкции,
упрощенный порядок получения разрешения в органе местного
самоуправления), при одновременном установлении со стороны СРО
90
обязательных требований (стандартов) к своим участникам, при условии, что
эти требования являются более строгими по сравнению с действующим
законодательством и направлены на обеспечение общественных интересов.
Санкцией за несоответствие данным стандартам должно являться
исключение хозяйствующего субъекта из саморегулируемой организации с
лишением соответствующих преференций.
После внедрения данной системы станет возможным установление
обязательного членства в СРО для участников рынка наружной рекламы, что
позволит в перспективе передать СРО часть контрольных государственных
полномочий, обеспечив экономию финансовых и кадровых ресурсов со
стороны государства.
В связи с тем, что нормативные правовые акты, направленные на
регулирование наружной рекламы, в соответствии с действующим
законодательством могут приниматься только на федеральном и
муниципальном уровнях (исключение представляют города федерального
значения), в настоящее время существует пробел в регулировании наружной
рекламы на уровне субъектов Российской Федерации. Однако в ходе
исследования установлено, что потребность в таком регулировании
существует. В этой связи предоставление субъектам Российской Федерации
права на принятие нормативных правовых актов в сфере наружной рекламы
позволит гармонизировать нормативную правовую базу в области
законодательства о наружной рекламе.
В частности, к полномочиям органов государственной власти
субъектов Российской Федерации следует отнести, например:
• определение перечня форматов рекламных конструкций, которые
могут размещаться на территории субъекта;
• зонирование территорий на уровне субъекта РФ с установлением
особенностей в размещении наружной рекламы в отдельных зонах;
• полномочия, связанные с уточнением процедуры размещения
91
рекламных конструкций (например, установление типовых форм
документов).
92
Заключение
Настоящее исследование посвящено изучению правового
регулирования наружной рекламы в РФ. Таким образом, Ппо его результатам
проведенного исследования можно сделать следующие выводы.
1. Отсутствие законодательного определения наружной рекламы,
содержащего характерные признаки данного вида рекламы, отрицательно
влияет на отношения, которые возникают в сфере размещения наружной
рекламы, что приводит к нарушению рекламного и антимонопольного
законодательства, злоупотреблению правами со стороны ряда субъектов,
неверному толкованию закона. В связи с этим, необходимо дать следующее
определение: наружной рекламой признается общедоступная рекламная
информация, стационарно распространяемая с помощью рекламных
конструкций, монтируемых и располагаемых на земельных участках,
внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий,
сооружений, объектах незавершенного строительства, иных строений
нестационарного типа, или вне их.
2. Признак стационарности имеет принципиальное значение, так как
наружную рекламу от иных видов отличает стабильное размещение на
местности. Реклама может быть обнародована без помощи специальных
конструкций, в связи с чем, данный признак не позволяет относить к
наружной рекламе случаи использования транспортных средств
исключительно как рекламных носителей - речь идет о «передвижной
рекламе», или «передвижных билбордах» (которые запрещены ч.2. ст. 20 ФЗ
«О рекламе»), а также рекламу на фирменной одежде рекламодателей и
рекламораспространителей.
3. Наружная реклама не всегда может быть распространена с помощью
рекламных конструкций. Ярким примером тому служит использование
проекционных установок. Особенное территориальное размещение, равно
93
как и условия такого размещения, должны быть учтены в статье 19 ФЗ «О
рекламе» и закреплены как «отдельные случаи распространения наружной
рекламы», а также обеспечены с помощью иного метода регулирования
(может быть предусмотрен уведомительный порядок).
4. В качестве одного из основных гражданско-правовых договоров,
опосредующих деятельность по производству наружной рекламы, прямо
закрепленных ст. 19 ФЗ «О рекламе», следует назвать договор на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции. Данный договор по своей природе
следует признать смешанным, с элементами договоров подряда и аренды. В
целях обеспечения стабильности гражданского оборота и формирования
единообразной судебной практики представляется необходимым закрепление
в ФЗ «О рекламе» помимо срока, прямо закрепленного в ч. 5 ст. 19, иных
существенных условий - условие о предмете, а также, ввиду возмездности
договора, размер платы, либо порядок ее определения.
5. В работе поднимался вопрос о содержательном аспекте наружной
рекламы - об оценке ее с точки зрения этичности. Статья 5 ФЗ «О рекламе»
содержит общие требования к рекламе, закрепляя в ч. 6 запрет использования
бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и
выражений. Вопрос этичной составляющей носит субъективно-оценочный
характер и основывается на индивидуальном восприятии. Таким образом, во
избежание различного понимания одной и той же информации на этапе
судебного разбирательства, представляется необходимым привлечение к
участию в процессе специалистов и экспертов.
6. Частью 12 статьи 19 ФЗ «О рекламе» установлено положение,
согласно которому органы местного самоуправления вправе требовать
определенный перечень документов в процессе оформления разрешения на
установку и эксплуатацию рекламной конструкции (относящиеся к
территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам
конструкции). Анализ правоприменительной практики показывает, что
94
действия муниципальных органов, выражающиеся в запросе иных, не
относящихся к указанным в ч. 12 сведений, приводят к созданию
дополнительных административных барьеров и препятствуют ведению
законной предпринимательской деятельности. В связи с этим, перечень
документов и сведений, содержащийся в указанной норме, необходимо
сделать закрытым.
7. Деятельность, результатом которой является изготовление наружной
рекламы, благодаря своей специфике наделена большим потенциалом для
самостоятельного регулирования. Государство предоставляет организациям
возможность проявлять инициативу и самостоятельно разрабатывать нормы,
наблюдая за ходом их реализации, что свидетельствует о существовании
модели союзничества указанных субъектов, а не обособления. Для
эффективного развития саморегулирования в сфере наружной рекламы (и
рекламы в целом), важна детальная проработка вопросов создания,
вступления и функционирования саморегулируемых организаций,
партнерский аспект диалога с государственными органами, законодательная
инициатива в целях заполнения пробелов регулирования. Очень важно
оказывать поддержку саморегулируемым организациям путем создания при
них специализированных экспертных советов, которые будут проводить
оценку производимой наружной рекламы с точки зрения ее содержания и
соответствия законодательству РФ. Кроме того, субъектам, вступающим в
саморегулируемые организации, должна быть обеспечена возможность
выбора формата членства, возможность непосредственного участия в ее
деятельности, в мероприятиях по повышению квалификации своих
сотрудников, защита интересов в государственных и судебных органах
8. В целях практической реализации некоторых положений,
приведенных выше, а также в целях совершенствования законодательства о
рекламе, в работе предложено дополнить часть 1 статьи 19 Закона «О
рекламе», включив в нее определение наружной рекламы. Также