75
стали общеизвестные торговые марки IKEA, Gislaved, MARKS & SPENCER,
STARBUCKS.
Когда в Росси начал строиться первый торговый комплекс ИКЕА, в
России еще не было зарегистрировано товарного знака с таким
обозначением. Этой ситуацией и воспользовались злоумышленники, а
владельцам шведской фирмы пришлось покупать свой же товарный знак у
третьих лиц. Конечно же, возможно другое развитие ситуации. Можно было
бы оставить данный товарный знак и воспользоваться другим доменным
именем, но это могло бы повлечь ряд правовых проблем, типа нарушений
прав формального правообладателя, за что может последовать как
гражданская, так и уголовная ответственность. Более того, если серьезные
крупные компании будут позволять третьим лицам пользоваться их же
товарным знаком, отступать перед сквоттерами, то данные компании могут
потерять лицо на предпринимательской арене. Покупатель потеряет
ориентир, какой же из предложенных товаров будет действительно
подлинным, что в итоге скажется на добросовестной фирме-производителе.
Если все же правообладатель сможет уличить подобного сквоттера и
тем самым обезопасить себя от потенциальных убытков, он сохранит не
только свою репутацию и выручку, но и направит законодательную и
судебную практику на сторону защиты добросовестных предпринимателей.
Так поступила известная компания Старбакс, которая обратилась с
иском в суд по поводу обжалования товарного знака, очень схожего с ее
собственным
57
, что, конечно же, вводило клиентов в заблуждение и
подрывало авторитет самой фирмы. Закон был на стороне компании
Старбакс, потому как статьей 1483 ГК РФ предусмотрено, что не допускается
государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не
57
Дело № КА-А40 / 11253-06 Федеральный Арбитражный суд Московского округа по иску Кмпании
«Старбакс Корпорейшн».
76
обладающих различительной способностью или состоящих только из
элементов:
1. вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров
определенного вида;
2. являющихся общепринятыми символами и терминами;
3. характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид,
качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время,
место и способ их производства или сбыта;
4. представляющих собой форму товаров, которая определяется
исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.
Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как
неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего
положения.
Конечно же, суд встал на защиту прав компании Старбакс.
Другой, не менее интересный пример связан с регситрацией товарного
знака на суббренд. Компания, производящая водку под торговым знаком
«Русский Стандарт Платинум» и имеющая патент на свое изобренеие была
подвергнута атаке сквоттеров. Другая компания зарегистрировала
аналогичный, как ей показалось, товарный знак под названием
«ПЛАТИНУМ» и также начало вести торговлю водочной продукцией.
Компания- правообладатель «Русский Стандарт Платинум» обратилось за
защитой своих прав в ФАС с требованием признать действия компании,
которая выпускает аналогичную продукцию под маркой «ПЛАТИНУМ»
незаконными, а сами действия - расценить как недобросовестна конкуренция.
Суд, рассмотрев дело по существу, конечно же встал на строну
общеизвестной и качественной торговой марки «Русский Стандарт
Платинум» и аннулировал похожий товарный знак «ПЛАТИНУМ»
58
.
58
Дело № КА-А40 / 11481-05-П Федеральный Арбитражный суд Московского округа по жалобе ЗАО «ГБ
Холдинг Вин».
77
Дела, сопряженные с оспариванием регистрации доменных имен, также
получили широкое распространение и поддержку в судах
Иски, связанные с использованием фильтрующей программы,
неоднократно рассматривались иностранными судами. С учетом новизны
рассматриваемого способа защиты для российской системы, такой
иностранный опыт представляет особый интерес.
Ниже приводим анализ нескольких наиболее интересных дел.
В деле 20С Fox v. Newzbin (Великобритания, 2010 г.) суд по иску
крупнейших мировых кинокомпаний к владельцу сайта Newzbin (сайт,
позволяющий на основе системы поиска загружать пользователям на свой
компьютер незаконные копии фильмов) обязал ответчика осуществлять
фильтрацию контента сайта на основе базы фильмов, представленных
истцами (как фильмы, права на которые принадлежат истцам на момент
вынесения решения, так и фильмы, права на которые будут принадлежать
истцам в будущем). Суд при анализе в решении возможности фильтрации
контента на сайте основывался на мнении эксперта, привлеченного в дело,
который указал, что для ответчика не составит затруднений осуществлять
такую фильтрацию, что программисты ответчика являются опытными и
профессиональными в программировании и что они могут использовать свои
навыки, опыт и существующие на сайте программы для внедрения на сайт
эффективной системы фильтрации контента (effective content filtering system).
Примечательно, что в судебном решении не содержится какое-либо
техническое описание фильтрующей программы, суд использовал иной
подход при определении данной программы: данная программа должна
предотвращать загрузку фильмов истцов (каким образом это происходит
технически - не важно).
В другом деле, SABAM v. Scarlet (Бельгия, 2007 г.), суд первой
инстанции по иску истца, являющегося организацией по коллективному
управлению правами на музыкальные произведения, обязал ответчика,
78
предоставляющего пользователям возможность делиться контентом и
загружать его, установить фильтрующую программу, предотвращающую
незаконное распространение контента (решение было сформулировано как
обязание ответчика сделать невозможным для пользователей обмениваться
файлами, содержащими произведения истца, но оно подразумевало
использование фильтрующей программы).
При обжаловании решения суда первой инстанции в суде
апелляционной инстанции последний обратился с запросом в Европейский
суд (the European Court of Justice) с вопросом о допустимости обязывания
интернет-провайдеров использовать фильтрующую программу (в
современном российском законодательстве интернет-провайдеры
обозначаются термином «информационные посредники»).
Европейский суд пришел к выводу (ноябрь 2011 г.), что исходя из
системного толкования ряда европейских директив, они запрещают
обязывать интернет-провайдеров использовать фильтрующую программу,
которая должна: фильтровать весь контент, проходящий через сервера
интернет- провайдера; применяться ко всем пользователям сайта;
применяться в качестве превентивной меры; применяться исключительно за
счет интернет-провайдера; применяться неограниченный период времени.
Одним из оснований для подобного вывода суда послужила ст. 15 (1)
Директивы об электронной коммерции № 2000/31/EC, согласно которой на
интернет-провайдеров не может налагаться общая обязанность по
мониторингу информации, которую они передают или хранят, а также общая
обязанность искать факты или обстоятельства, указывающие на незаконную
активность.
При этом данное решение суда не исключило возможность обязывания
владельцев сайтов использовать не общий, а более узкий мониторинг своего
сайта.
79
Кроме того, существует подход, что вышеуказанная позиция
Европейского суда неприменима к недобросовестным информационным
посредникам. Так, Верховный суд Германии в деле Stiftparfum (17 августа
2011 г.) пришел к выводу, что, несмотря на то, что интернет-провайдер не
имеет обязательств осуществлять мониторинг контента в соответствии с
вышеупомянутой ст. 15 (1) Директивы об электронной коммерции №
2000/31/EC, это применяется только в тех случаях, когда интернет-провайдер
не знает о нарушениях, в ситуациях, когда интернет-провайдер перестает
занимать нейтральную позицию и выполняет активную роль, интернет-
провайдер не может ссылаться на данную статью.
Применительно к российским реалиям обязание использовать
фильтрующую программу информационных посредников, являющихся
совершенно нейтральными, которые в большинстве случаев не имеют
никакого отношения к нарушениям на конкретных сайтах (например
операторы связи), в отношении всех сайтов -нарушителей вряд ли оправдано.
Это бремя может быть непосильным для таких информационных
посредников и может поставить под угрозу пользование интернетом.
Однако возможность использование данного способа защиты по искам
к владельцам интернет-сайтов, особенно к тем, которые активно
способствуют незаконному использованию объектов авторских и смежных
прав, и с учетом всех обстоятельств конкретного дела является допустимым.
Вряд ли стоит отказываться от возможности обязывания использовать
фильтрующую программу, когда, с одной стороны, это позволит соблюсти
права правообладателя и будет экономически возможно для владельца сайта;
с другой стороны, это позволит не блокировать доступ к сайту и сохранить
его работу.
Стоит также отметить, что в одном из наиболее известных европейских
дел о правах на интеллектуальную собственность, дело L’Oreal v eBay,
Европейский суд пришел к выводу (2011 г.), что суды могут понуждать к
80
принятию мер, направленных на предотвращение будущих нарушений
интеллектуальных прав, в связи с которыми предъявлен иск.
Мы полагаем, что проанализированная иностранная судебная практика
является аргументом в пользу допустимости рассматриваемого способа
защиты в рамках российской правовой системы.
По итогам исследования был сформирован ряд общих предложений по
совершенствованию работы Уполномоченного при Президенте РФ по защите
прав предпринимателей:
1. Обеспечить неукоснительное участие представителя
Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в
работе с любыми правовыми актами, даже теми, которые носят
рекомендательный характер.
2. При обнаружении скрытых дефектов, либо противоречий в
анализируемых правовых актах работа с ними не должна прекращаться до
полного согласования с комиссией при обязательном участии представителя
Уполномоченного при Президенте РФ, либо до окончательного вступления в
законную силу документа, который обеспечивает окончание рассмотрение
данных вопросов.
3. При формировании новой Федеральной службы в области защиты
интеллектуальных прав необходимо предусмотреть определенную процедуру
участия в ее работе конкретного представителя, который бы обеспечивал
всестороннюю поддержку и обеспечение прав предпринимателей по
вопросам интеллектуальной собственности. Это право должно также
включать в себя право на обжалование в административном порядке
решений, вынесенных по поводу не нормативности актов.
Таким образом, понятие недобросовестной конкуренции сейчас весьма
размыто. В силу оговорки, что одним из признаков недобросовестной
конкуренции является наличие в действиях хозяйствующего субъекта
нарушений законодательства, практически любое противоправное деяние (от
81
нарушения правил дорожного движения до убийства должностного лица), в
принципе, может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции,
поскольку может принести какому-либо хозяйствующему субъекту
преимущество на рынке, а также причинить убытки пострадавшему
субъекту. В судебной практике есть дела, где такие правонарушения, как
работа без лицензии или привлечение к трудовой деятельности иностранного
гражданина без разрешения на работу, признаются недобросовестной
конкуренцией. Хотя вышеперечисленные действия нарушают профильное
законодательство, за что предусмотрена административная ответственность.
Формально эти нарушения действительно подпадают под ст. 14
Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции",
однако, на наш взгляд, этого быть не должно.
В целом, несмотря на все выявленные трудности, можно говорить об
общей положительной тенденции развития действующей законодательной
базы в унисон с судебной практикой. При возникновении прецедента
нарушения прав интеллектуальной собственности и других ее элементов
судебная практика находит эффективные меры воздействия, которые
должным образом защитят интересы потерпевшей стороны.
К числу недобросовестной конкуренции также можно отнести
различные контрафакции в сфере авторских, смежных и патентных прав,
которые также повсеместно распространены, как и неправомерное
использование товарных знаков.
Производители товаров нередко предпринимают разного рода попытки
укрепить свое положение на рынке товаров и услуг увеличить присутствие
своих товаров (услуг) на потребительском рынке, с целью извлечения
максимально допустимой прибыли. При этом активно используются
возможности, предусмотренные гражданским законодательством. К числу
распространенных случаев относятся и такие, когда юридические лица,
которые выступают в гражданском обороте как коммерческие организации,
82
используют не только право на фирменное наименование (исключительное
право на использование своего фирменного наименования), но также и
регистрируют свои права на товарные знаки, служащие им как средства
индивидуализации товаров. Известно, что для крупнейших и имеющих
заметный вес на национальной и мировой экономической арене
производителей использование товарного знака является не только средством
идентификации товара, но и определенной гарантией его качества для
потребителей, поскольку потенциальный покупатель связывает
(ассоциирует) производимую качественную продукцию с узнаваемым
образом товарного знака. Кроме того, товарный знак выполняет и другие
функции, такие, например, как рекламную и информационную (рекламирует
и информирует о данном на рынке товаре, обладающем определенным
набором отличительных качеств), ограничительную функцию (запрещает
использование товарного знака без согласия его правообладателя).
В связи с заметной ролью товарных знаков как средств
индивидуализации на рынке товаров и услуг немаловажное значение
приобретают используемые юридическими лицами и предпринимателями
различных способов защиты от недобросовестной конкуренции, среди
которых важное место занимают гражданско -правовые меры, применяемые
в случаях незаконного использования обозначения третьими лицами.
Учитывая комплексный характер к выявлению возможных проблем со
стороны правоприменительной практики необходимо сделать вывод о том,
что в целом тенденция имеет положительный характер.
3.2. Предложения по обеспечению государственного управления
рекламной деятельностью
Проблема, на которую автор хотел бы обратить внимание, касается
«стимулирующих мероприятий», реклама которых является наиболее
83
популярной и часто встречающейся в повседневной практике. Им посвящена
статья 9 Закона о рекламе: «В рекламе, сообщающей о проведении конкурса,
игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых
является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее
мероприятие), должны быть указаны:
1) сроки проведения такого мероприятия;
2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о
правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам
такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения» .
Как такового определения стимулирующего мероприятия в Законе о
рекламе нет, перечень является открытым. Есть лишь два условия отнесения
тех или иных рекламных кампаний к «стимулирующим мероприятиям»:
1) участие предполагает приобретение определенного товара
2) проведение на конкурсной основе с розыгрышем призов или
получением выигрышей.
Применениея термина «стимулирующее мероприятие», как отмечает
Член Экспертного совета ФАС РФ и Московского УФАС по рекламе и
недобросовестной конкуренции Д. А. Григорьев является не совсем удачным,
поскольку сам по себе процесс размещения рекламы уже предполагает
стимулирование, поскольку реклама, исходя из ее определения и
экономической сути, призвана формировать интерес к товару и
стимулировать реализацию рекламируемого товара . Также представляется
не совсем правильным и корректным помещение статьи посвященной
рекламе стимулирующих мероприятий в раздел общих требований к рекламе,
поскольку «стимулирующие мероприятия» выделены в отдельную
категорию, к которым предъявляются особые требования
59
.
Камнем преткновения в применении статьи 9 Закона о рекламе
59
Протокол №1 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении
Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл
84
является вопрос отнесения тех или иных акций (спецпредложений, скидок) к
стимулирующим мероприятиям. Ранее этот же вопрос возникал также к
рекламе товаров (услуг), за приобретение которых потребитель получал
некий подарок. Федеральная антимонопольная служба Российской
Федерации (ФАС РФ) в своем Письме от 2 декабря 2011 г. № АК/44977,
разъяснила, «что мероприятие, по условиям которого одинаковые подарки
предоставляются всем лицам, совершившим покупку, не подпадает под
понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьей 9
Федерального закона «О рекламе», и на рекламу такого мероприятия не
распространяются требования статьи 9 Федерального закона "О рекламе",
поскольку подарок, предоставленный всем лицам, совершившим покупку,
может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная
покупателю, соответственно такие подарки не рассматриваются как призы и
выигрыши покупателей».
В отношении же рекламы о скидках на товары и различных акциях
ситуация весьма неоднозначна. Это прежде всего связано с отсутствием
нормативного определения понятия «стимулирующее мероприятие» и
исчерпывающего перечня таких мероприятий. В связи с этим, на практике
часто возникают вопросы квалификации правонарушений, связанных с
рекламной деятельностью.
В частности, одна и та же рекламная кампания, может относится как к
«стимулирующему мероприятию» в котором отсутствуют условия,
предусмотренные п.1,2 ст. 9 ФЗ №38, так и к рекламе, в которой отсутствует
часть существенной информации о рекламируемом товаре об условиях его
приобретения или использования, согласно ч.7 ст.5 Закона о рекламе.
Так, реклама о предоставление скидок на определенные товары,
группы товаров признается «стимулирующим мероприятием» одним
правоприменителем и не будет являться таковой с позиции другого, в связи с
чем возникают проблемы разграничения ответственности между