65
Глава 3. Направления совершенствования форм и методов
государственного управления рекламной деятельностью
3.1. Мероприятия по оптимизации государственного управления
рекламной деятельностью
Первые заметные судебные прецеденты в части толкования тех или
иных положений законов и нормативных правовых актов в области
интеллектуальной собственности стали появляться в конце 90-х годов
прошлого столетия, когда впервые в истории СССР, а затем и РФ, решения
отечественного патентного ведомства (Госкомизобретений СССР и
Роспатент) о выдаче охранных документов на объекты промышленной
собственности или отказе в их выдаче стали оспариваться в судебном
порядке. Одновременно с этим постепенно стало увеличиваться количество
споров о нарушении исключительных прав на эти объекты. Эти прецеденты
стали возникать в созданной системе арбитражных судов на основе судебных
актов Высшего Арбитражного Суда РФ (его президиума), а также
издаваемых им информационных писем, которые на практике подлежали
безусловному применению арбитражными судами как некий «свод
императивных правил» по применению законодательства в области
интеллектуальной собственности.
Все это вначале воспринималось как необычное явление,
противоречащее традиционно существующей у нас в стране правовой
системе, в которой источником права является закон, а не судебный
прецедент. Постепенно это явление прочно вошло в реальную
действительность и в настоящее время выражается в том, что в решениях
арбитражных судов, в том числе Суда по интеллектуальным правам (далее -
СИП), а также в исковых заявлениях и иных документах, обосновывающих
правовые основания исковых требований, - наряду со ссылками на нормы
66
законодательства (иногда - вместо этих ссылок) приводятся ссылки на
соответствующие правовые позиции, принятые ВАС РФ и ВС РФ.
Вероятно, что это - естественный процесс мирового развития правовых
систем, основанный на постепенной конвергенции двух разных правовых
систем, в одной из которых источником права является закон, а в другой -
судебный прецедент.
В этом эволюционном процессе, как представляется, принципиально
важно создавать судебные прецеденты, вырабатывать правовые позиции по
применению тех или иных положений законодательства в данной области,
соблюдая три следующих принципиальных условия.
Во-первых, толковать положения действующего законодательства (и
иных нормативных правовых актов), не вступая в противоречие с их
содержанием, а только в тех случаях, когда содержание этих положений
допускает их неоднозначное толкование, либо при наличии в
законодательстве пробела в регулировании того или иного вопроса, который
может быть восполнен на основе системного анализа норм или применением
их по аналогии. В ином случае, как убедительно показывает даже
исторически короткая отечественная правоприменительная судебная
практика в области интеллектуальной собственности, возникает опасность
того, что суды станут подменять законодателя и в целом система
«законодатель - издаваемые им законы» может быть охарактеризована
словами одной из известных песен: «Римляне и греки, сочинившие тома для
библиотеки».
Во-вторых, толковать положения не фрагментарно, без учета
взаимосвязей одних положений законодательства с другими, образующими
систему, регулирующую те или иные составляющие правовых отношений, а
с учетом роли (функции) в указанной системе положения законодательства, в
отношении которого создается судебный прецедент и вырабатывается
соответствующая правовая позиция по толкованию его содержания.
67
В-третьих, признавать неконституционными или незаконными
положения соответственно законов и подзаконных актов, соблюдая строгий
порядок этого признания.
Показательным примером несоблюдения всех трех указанных условий
являются судебные акты по делу № СИП-32/2015, в которых в процессе
рассмотрения спора о действительности патента на изобретение вначале
СИП, а затем и его Президиумом, принято прецедентное толкование норм
патентного права (положений Патентного закона РФ, в том числе
Гражданского кодекса РФ, и подзаконного акта - Правил подачи возражений
и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам,
утвержденных приказом Роспатента от 22апреля 2003 г. № 56, далее -
Правила № 56), регулирующих процедуру изменения формулы изобретения
на этапе оспаривания действительности патентов на изобретения.
Похоже, что такое прецедентное толкование указанных положений
противоречит их содержанию.
Весьма проблематична формулировка: «Патентная экспертиза заявок
на выдачу патента - споры о действительности патентов», которую
вышеуказанное толкование существенно деформирует, исключая из нее те
существовавшие до этой деформации возможности, которые в отечественном
патентном праве и во всех странах мира с развитой правовой системой
традиционно применяются, поскольку без них невозможно обеспечить
полноценное и в необходимом объеме рассмотрение заявки на изобретение,
предотвращающее необходимость повторной подачи этой же заявки, потерю
приоритета изобретения и даже утрату возможности запатентовать
патентоспособное изобретение, раскрытое в заявке.
Применение такого прецедентного толкования указанных норм права в
дальнейшей правоприменительной практике неизбежно повлечет за собой
системные ущемления прав патентообладателей и в целом заметно сместит
существующий баланс интересов между патентообладателями, иными
68
заинтересованными лицами (конкурентами), а обществу в целом будет
нанесен ущерб, выражающийся в ухудшении условий для развития
инновационной модели экономики.
В настоящее время ряд споров, связанных с защитой интеллектуальных
прав, отнесен к ведению впервые созданного в Российской Федерации
специализированного арбитражного суда - Суда по интеллектуальным
правам, начавшего свою работу 3 июля 2013 г. (постановление Пленума ВАС
РФ от 2 июля 2013 г. N° 51 ). Как отмечают в юридической литературе,
необходимость возврата к идее создания специализированного суда
обусловлена принятием ч.4 ГК РФ и увеличением количества споров,
связанных с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности.
Представляется, что это один из тех шагов государства, который
способствует качественному улучшению рассмотрения сложных споров в
сфере интеллектуальной собственности и в целом позволяет более
эффективно контролировать правомерное использование прав на товарные
знаки, предупреждая факты недобросовестной конкуренции. Тем самым
одновременно реализуются задачи правовой защиты интеллектуальных прав
добросовестных предпринимателей.
Анализ статистических данных по судебной практике в сфере
интеллектуальной деятельности говорит о том, что вопросы в данной области
довольно оперативно разрешаются. Думается, что будет полезным для
обобщения судебной практики издавать периодические материалы с
содержанием пояснений по вопросам интеллектуальной деятельности, тем
51
самым, возможно даже предупреждая потенциальные правонарушения в
данной сфере.
К примеру, самым распространённым нарушением является искажение
товарных знаков других марок, причем правонарушитель искренне полагает
51
Постановление Пленума ВАС РФ от 02.07.2013 N 51 "О начале деятельности Суда по интеллектуальным
правам" // "Журнал Суда по интеллектуальным правам", октябрь, 2013
69
при этом, что прав не нарушал. Это называется косвенным нарушением прав,
которое затрагивает права объектов интеллектуальной собственности, но при
этом формально закон не нарушается. Нормы законодательства о
недобросовестной конкуренции будут использоваться в тех случаях, когда
возможность доказать незаконное использование объектов интеллектуальной
собственности будет практически невозможна.
В качестве примера возможно предоставить дело из материалов
практики ОАО Концерн «Калина», который выпускает дезодоранты под
торговой маркой «МИА». Сама упаковка, а также называние являются
зарегистрированными товарными знаками концерна. Но, тем не менее,
другой турецкий производитель изготовил партию аналогичных
дезодорантов с такой же торговой маркой и такой же упаковкой видоизменив
ее. Для привлечения к ответственности сходство было довольно
затруднительно установить, поскольку ни один элемент этикетки не был
повторен в точности. В то же время, при сравнении данных двух видов
дезодоранта было видно, что налицо имеется факт нарушения авторских
прав, потому как упаковки и свойства были почти идентичными. Этот факт и
явился основанием для обращения в антимонопольный орган с заявлением о
признании действий турецкого производителя недобросовестными.
В качестве еще одного показательного примера приведем другой
продукт ОАО Концерна «Калина». Он производит освежители полости рта
торговой марки «32». Сам логотип «32» является зарегистрированным
комбинированным товарным знаком. В то же время, сами цифры и их
сочетание, образуемое число «32» нельзя признать в качестве торгового
знака, ввиду его повсеместного
52
распространения. Этот факт дал повод
белорусскому производителю ввести на рынок аналогичный продукт, но под
знаком «132». В сложившейся ситуации, с одной стороны невозможно
52
Письмо ФТС России от 08.07.2014 N 14-40/31848 (ред от 12.01.2015) "О товарных знаках ООО Концерн
"Калина"
70
доказать факт недобросовестной конкуренции, а с другой стороны - данная
конкуренция - налицо. Единственным выходом из данной ситуации должно
стать обращение в антимонопольный орган с требованием о признании
наглядными действия белорусской фирмы в качестве недобросовестных.
Правовой режим исключительных прав на товарные знаки, а также на
их обслуживание регулируется главой 76 ГК РФ. Она регламентирует
регулирование отношений по поводу объектов, которые имеют
нематериальный характер, функционирование и назначение которых
заключается в выделении товаров и услуг среди огромного множества других
аналогичных товаров и услуг.
В достижении этой цели главную роль играет форма, или способ
выражения, соответствующего товарного знака: словесная, изобразительная,
звуковая, комбинированная и т. д. При этом такие объекты не
рассматриваются как результаты творческой (интеллектуальной)
деятельности - критерий творчества не соответствует их функциональному
назначению, а потому не входит в число необходимых признаков товарного
знака. Вследствие этого возможно воспроизведение данного объекта
независимо от объекта авторского права, ставшего его прототипом, и
исключительных прав первого создателя; а для четкого установления его
приоритета перед другими товарными знаками необходима регистрация
53
.
Таким образом, правовая природа товарного знака является
принципиально иной по сравнению с результатами интеллектуальной
деятельности - объектами авторского права, патентных прав и т.п.
Это означает, что по форме (способу выражения) товарные знаки могут
быть тождественны или схожи до степени смешения с иными объектами
интеллектуальной собственности, правовой режим которых отличается от
товарных знаков. Например, изобразительное обозначение,
53
Дозорцев В.А. Вступительная статья. Исключительные права и их развитие // Права на результаты
интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права:
Сборник нормативных актов. М., 1994. С. 27.
71
зарегистрированное как товарный знак, может быть точной копией
изображения персонажа, охраняемого авторским правом, но при этом
персонаж и товарный знак остаются самостоятельными объектами правовой
охраны. Вследствие этого законное возникновение прав на товарный знак (на
основе существующего персонажа) никоим образом не влияет на правовой
режим персонажа (как объекта авторского права). Оба объекта
интеллектуальной собственности имеют самостоятельные правовые режимы
и могут быть использованы самостоятельно.
Сказанное подтверждается судебной практикой. Так, в пункте 34
«Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о
защите интеллектуальных прав», утвержденного Президиумом ВС РФ 23
сентября 2015 г. , описывалась ситуация реализации товара - игрушки,
имитирующей персонаж мультипликационного сериала, который являлся
зарегистрированным товарным знаком (права на него принадлежали истцу).
Суд, признав визуальное сходство игрушки и персонажа, являющегося
товарным знаком истца, взыскал с ответчика компенсацию за незаконное
использование товарного знака правообладателя (п. 4 ст. 1515 ГК РФ).
Таким образом, обозначение, зарегистрированное и используемое в
качестве товарного знака, может быть тождественным или схожим до
степени смешения с другим объектом, на который закон признает
исключительное право.
Например, в качестве товарного знака (в отношении однородных
товаров) может быть зарегистрировано чужое фирменное наименование или
коммерческое обозначение при условии соблюдения требований п. 8 ст. 1483
ГК РФ (то есть при наличии согласия правообладателя фирменного
наименования или коммерческого обозначения). Следовательно, фирменное
наименование или коммерческое обозначение при соблюдении указанного
54
54
Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав"
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 11, ноябрь, 2015
72
требования закона могут стать основой для создания тождественного или
сходного до степени смешения обозначения, зарегистрированного и
используемого в качестве товарного знака. При этом использование такого
товарного знака вовсе не влияет на правовые режимы фирменного
наименования или коммерческого обозначения.
В силу п. 1.1 ст. 4 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7 -ФЗ
«О некоммерческих организациях» некоммерческая организация,
наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет
исключительное право его использования. Соответственно в отношении
наименования некоммерческой организации также верен вывод, согласно
которому регистрация и использование товарного знака, созданного на
основе такого наименования, никоим образом не меняет установленный
законом правовой режим наименования некоммерческой организации.
Приведенный вывод подтверждается судебной практикой.
Так, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 03 декабря
2013 г. № С01-268/2013 по делу № А40-173939/2012 специально
подчеркивается, что «товарный знак» и «наименование некоммерческой
организации» не совпадают, а обладание правом на товарный знак не
означает (применительно к спорной ситуации) обладание правом на
наименование некоммерческой организации. При рассмотрении данного дела
суд признал, что использование словесного обозначения для маркировки
товаров и услуг в качестве товарного знака является частным случаем его
использования. Эта правовая позиция сформирована судом с учетом того,
что согласно материалам дела некоммерческая организация - федеральное
государственное бюджетное учреждение «Байкальский государственный
природный биосферный заповедник» (далее - ФГБУ «Байкальский
заповедник») - предоставило разрешение закрытому акционерному обществу
«Иркутский завод розлива минеральных вод» (далее - ЗАО «ИЗРМВ»)
использовать в предпринимательской деятельности сокращенное
73
наименование
55
государственного природного заповедника - «Байкальский
заповедник» в качестве товарного знака (знака обслуживания) для всех
заявленных товаров 32 класса и услуг 43 класса МКТУ
56
.
Таким образом, использование обозначения, созданного на основе
наименования некоммерческой организации, в качестве товарного знака для
маркировки товаров и услуг является самостоятельным случаем
использования такого обозначения. Такое использование не отражается на
правовом режиме наименования некоммерческой организации, поскольку
оба указанных объекта прав - наименование некоммерческой организации и
товарный знак - имеют самостоятельные правовые режимы, независимы и
могут быть использованы самостоятельно.
Изложенные доводы, а также сформированные судебной практикой
правовые позиции, дают основание для следующего ответа на поставленный
вопрос: действующее законодательство не предусматривает изменение
правового характера какого-либо явления в случае его регистрации в
качестве товарного знака (знака обслуживания).
Наиболее ярким примером недобросовестной конкуренции, а также
использования прав интеллектуальной собственности и товарных знаков в
сети Интернет является Сквоттинг. Термин «сквоттинг» пришел к нам из
английского языка. Он означает незаконный захват пустующих территорий,
либо помещений. В вопросе о недобросовестной конкуренции предельную
опасность представляет так называемый кибер-сквоттинг, что означает
захват доменных имен; а также бренд-сквоттинг (захват товарных знаков).
Суть обоих видов сквоттинга заключается в регистрации конкретных имен,
не зарегистрированных до этого в качестве товарных знаков; либо
55
Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 30.03.2016) "О некоммерческих организациях' //
"Собрание законодательства РФ", 15.01.1996, N 3, ст. 145,
56
Словесное обозначение «Байкальский заповедник» с 2003 г. является кратким наименованием ФГБУ
«Байкальский государственный природный биосферный заповедник» согласно п. 1.4 Положения о
федеральном государственном учреждении «Байкальский государственный природный биосферный
заповедник», утвержденного приказом Министерства природных ресурсов РФ от 23.апреля 2003 г. № 365.
74
регистрация доменных имен. Цель одна - последующая перепродажа уже
действительно зарегистрированному юридическому лицу, который работает
под данным товарным знаком на правах интеллектуальной собственности по
гораздо высокой цене.
Принято выделять следующие виды подобного сквоттинга:
1. Так называемый «ковровый сквоттинг». Он означает регистрацию в
качестве товарных знаком самых красивых и благозвучных слов и
выражений, которые в будущем будут перепроданы третьим лицам. В
сети Интернет уже даже развернуты целые магазины, на просторах
которых можно заказать понравившийся товарный знак. К примеру,
товарный знак «СКАРЛЕТ» можно выкупить за 70000 рублей, а
товарный знак «ЧУДЕСА ПРИРОДЫ» - за 650 000 рублей.
2. «Защитный» вид сквоттинга. Данный вид сквоттинга подразумевает,
что владельцы товарных знаков умышленно сами регистрируют как
можно большее количество похожих слов и выражений с целью
защитить себя от противоправного злоупотребления со стороны
конкурентов, а также чтобы не обманывать собственных клиентов и не
терять доброго имени бренда.
3. Тайп сквоттинг. Данный вид сквоттинга больше относится к области
кибер-сквоттинга, но различные его виды встречаются в самых разных
сферах товарных знаков. Акцент в данном виде сквоттинга ставится на
«случайно» допущенные опечатки при решистрации товарных знаком
или доменного имени.
4. Брендовый, или «точечный» сквоттинг - это самый опасный вид
самозахвата, потому как он имеет прямой умысел в нанесении преда
своей жертве (то есть товарному знаку, фирме и пр.)
Если обратиться к судебной практике, то она также покажет нам
большое количество точечного сквоттинга. К примеру, жертвами сквоттинга