12
Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"
перечислены сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, а ст.
ст. 10 и 11 определяют основные требования к организации доступа и мерам
защиты коммерческой тайны
1
.
В Законе перечислены виды информации, которые не могут являться
коммерческой тайной, но нет указания на то, что может относиться к такой
информации. Статья 4 гласит: "Право на отнесение информации к информации,
составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой
информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений
настоящего Федерального закона". То есть обладатель самостоятельно решает,
какая информация является коммерческой тайной, и определяет режим доступа
и круг лиц, имеющих к ней доступ.
Информация должна быть помечена грифом "коммерческая тайна" с
указанием ее обладателя (ст. 10 Федерального закона "О коммерческой тайне"),
чтобы считаться таковой. Отсутствие пометки означает, что режим
коммерческой тайны не может считаться установленным
2
. Согласно Закону РФ
от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"
3
информация,
охраняемая законом, также должна помечаться соответствующим грифом, что
является мерой по информированию о том, что доступ к данной информации
ограничен. Право на отнесение информации к государственной тайне есть у
органов государственной власти и должностных лиц Российской Федерации
(ст. 3 Федерального закона "О государственной тайне"). Данный нормативный
акт содержит перечень широких категорий информации, которая может быть
отнесена к государственной тайне, но в каждом конкретном случае обладатель
выбирает режим доступа к информации самостоятельно из трех предложенных
1
Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 18.04.2018) "О коммерческой
тайне". // Собрание законодательства РФ. 09.08.2004. N 32. Ст. 3283.
2
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2014 г. N С01-331/2014
по делу N А40-41976/2013. // СПС КонсультантПлюс.
3
Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (ред. от 29.07.2018) "О государственной тайне". //
Собрание законодательства РФ. 13.10.1997. N 41. Ст. 8220.
13
("особой важности", "совершенно секретно" и "секретно"). Даже в случаях,
когда компьютерная информация является охраняемой на основании прямого
указания в законе, именно обладатель определяет ее режим. Более того,
несмотря на указание в законе, в силу которого информация может
рассматриваться как охраняемая, необходимо, чтобы обладатель указал ее в
качестве таковой
1
.
Исключение из предмета преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ,
компьютерной информации, охрана которой явно не закреплена законом,
значительно сужает круг информации, которая защищена уголовным законом
от неправомерного доступа. Такой взгляд на определение "охраняемой законом
информации" в ст. 272 УК РФ не отвечает реалиям современного перехода
России к цифровой экономике.
Отмеченная выше позиция исходит из убеждения, что компьютерная
информация, для которой обладатель сам устанавливает режим доступа,
обладает незначительной ценностью и посягательство на нее не может
создавать существенную угрозу охраняемым общественным отношениям или
приводить к наступлению общественно опасных последствий. Такая
презумпция была справедлива несколько десятилетий назад, но сейчас, когда
цифровые данные обладают огромной ценностью, ситуация изменилась.
Многие физические лица, так называемые блогеры, имеют более 1 млн.
подписчиков в социальных сетях Интернета. Их страницы не являются ни
государственной тайной, ни коммерческой и в большинстве своем не
подпадают под определение охраняемой информации ни в одном из законов.
Все персональные данные, которые размещаются на таких страницах, являются
общедоступными в силу п. 2 ч. 2 ст. 10 Федерального закона "О персональных
данных"
2
, так как размещены самим субъектом персональных данных.
Неправомерный доступ будет рассматриваться как доступ к неохраняемой по
1
Уголовно-юрисдикционная деятельность в условиях цифровизации: монография /
Н.А. Голованова, А.А. Гравина, О.А. Зайцев и др. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2019. С. 212.
2
Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О персональных
данных". // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3451.
14
закону компьютерной информации. В то же время такие действия могут
привести к существенным негативным последствиям. Упомянутый подход
оставляет без уголовно-правовой защиты ключевую фигуру цифровой
экономики - лицо, генерирующее информацию.
Альтернативным вариантом толкования, который созвучен с условиями
перехода к цифровой экономике, является отнесение к предмету преступления
неправомерного доступа к любой компьютерной информации, в отношении
которой ее обладатель явным образом объявил об ограничениях по ее
использованию
1
. Расширение круга информации, которая относится к
категории "охраняемой законом", имеет нормативные основания. Согласно ст. 6
Федерального закона "Об информации" любой обладатель информации сам
вправе устанавливать режим доступа к своей информации, если иное не
предусмотрено федеральными законами. Буквальное толкование данного
положения означает, что для любой информации может быть установлен режим
ее правовой защиты самим пользователем
2
.
Приведенное выше утверждение не соотносится с некоторыми
примерами следственной и судебной практики
3
, но, тем не менее, находит
общее отражение в судебных решениях. Например, наличие технических мер
защиты может выступать свидетельством о желании ограничить доступ к
информации ее обладателем. В одном из решений суд указал, что если владелец
информации предпринял меры по ее защите, то информация признается
охраняемой по закону в контексте ст. 272 УК РФ, так же как и информация,
1
Русскевич Е. О проблемах квалификации неправомерного доступа к компьютерной
информации // Уголовное право. 2017. N 5. С. 85 -87.
2
Жарова А.К., Демьянец М.В., Елин В.М. Предпринимательская деятельность в сети
Интернет: монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2014. С. 440.
3
Постановление Тульского областного суда от 3 августа 2015 г. по делу N 22-
1439/2015; Определение Белгородского областного суда от 30 января 2013 г. по делу N 22-
229/2013; Определение Саратовского областного суда от 9 июня 2015 г. по делу N 22-
1765/2015; Постановление Верховного суда Чувашской республики от 26 марта 2014 г. по
делу N 22-761/2014; Определение Самарского областного суда от 20 октября 2014 г. по делу
N 22-4759/2014. // СПС КонсультантПлюс.
15
которая явно указана законом или другим нормативным актом как таковая
1
.
В приведенном выше примере суд ставит охраняемость информации в
зависимость от применения мер защиты. По мнению некоторых
исследователей, под мерами защиты подразумевается не применение
обладателем средств ее технической защиты
2
, а явное или неявное выражение
отношения обладателя к режиму этой информации. Данная позиция отражена
не только в судебной практике и доктрине, но и в документах нормативного
характера. Так, ГОСТ Р 50922-2006 "Защита информации.
Основные термины и определения" определяет защиту информации от
неправомерного доступа как "защиту информации, направленную на
предотвращение получения защищаемой информации заинтересованными
субъектами с нарушением установленных нормативными и правовыми
документами (актами) или обладателями информации прав или правил
разграничения доступа к защищаемой информации"
3
. То есть даже
информирование потенциального злоумышленника о том, что доступ к данной
информации ограничен, будет считаться мерой защиты информации, пусть и
при отсутствии технических мер ее защиты.
Отсутствие технических мер защиты информации не означает, что
информация исключена из категории охраняемой. Например, если к какой-либо
конфиденциальной информации забыли установить пароль или технические
меры защиты отключены, она все равно будет относиться к охраняемой
законом, т.е. являться предметом преступления, предусмотренного ст. 272 УК
РФ. Суд не всегда поддерживает данную позицию. Так, в одном из определений
суд указал, что обладатель не использовал технические средства защиты
1
Определение Курганского областного суда от 25 июня 2013 г. по делу N 22-
1475/2013. // СПС КонсультантПлюс.
2
Степанов-Егиянц В.Г. Содержание термина "Неправомерный доступ к
компьютерной информации" в Уголовном кодексе РФ // Право и экономика. 2014. N 8. С. 44-
45.
3
Защита информации. Основные термины и определения. ГОСТ Р 50922-2006 (утв.
Приказом Ростехрегулирования от 27 декабря 2006 г. N 373-ст) // СПС КонсультантПлюс.
16
информации, поэтому данная информация не является охраняемой законом
1
.
Такая судебная интерпретация является, по нашему мнению, спорной.
Для понимания недостатков приведенного выше суждения следует
провести аналогию с объектами реального (невиртуального) мира. Личный
автомобиль не становится вещью общего пользования лишь потому, что
владелец его не закрыл. Для того чтобы ограничить доступ в аэропорту в
служебные помещения, необязательно ставить замок, достаточно
проинформировать посредством таблички, что в данные помещения доступ
только для персонала. Следуя общепринятой логике, можно сделать вывод, что
обладатель информации может проинформировать о режиме доступа к ней не
только посредством технических мер защиты.
Можно выделить две категории "охраняемой законом информации" в
российском праве. Первая - это "охраняемая по закону" информация, когда
существует закон или другой нормативный акт, относящий информацию
данного вида к таковой (например, государственная тайна). Вторая - это когда
обладатель информации самостоятельно определил режим ее доступности.
Двойственность интерпретации проистекает из двусмысленности ряда
положений Федерального закона об информации, который, с одной стороны,
провозглашает, что доступ к информации ограничивается посредством
принятия федеральных законов (ст. 9), а с другой - что обладатель сам вправе
"разрешать или ограничивать доступ к информации" (ст. 6).
Отдельные авторы сомневаются, что вообще необходимо анализировать
свойства информации для отнесения ее к предмету преступления,
предусмотренного ст. 272 УК РФ, перенося фокус на право доступа у
преступника к данной информации
2
. По их мнению, характеристики прав
доступа к информации правонарушителя являются ключевыми. Данная позиция
обоснована, так как доступ разных субъектов к одной и той же компьютерной
1
Постановление Ульяновского областного суда от 11 декабря 2014 г. по делу N 22-
2851/2014. // СПС КонсультантПлюс.
2
Есаков Г.А. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
(постатейный). 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Г.А. Есакова. М.: Проспект, 2017. С. 88.
17
информации в зависимости от субъекта этого доступа может быть как
законным, так и незаконным (с учетом назначенных или подразумеваемых
прав).
Отнесение информации к "неохраняемой", т.е. такой, ограничение
доступа к которой не определено законом, - это не единственный пример
ошибочной квалификации. Часто в судебной и следственной практике, в трудах
некоторых ученых-юристов общедоступная по закону информация, а также
информация, которую ее обладатель указал в качестве общедоступной,
исключается из предмета преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ.
Например, в приговоре Верховного суда Чувашской Республики отражено, что,
так как на взломанном сайте находится "лишь общедоступная информация,
доступ к которой не ограничен федеральными законами", суд первой
инстанции необоснованно отверг доводы стороны защиты об отсутствии на
сайте информации, для которой установлен специальный режим ее правовой
защиты"
1
.
Такая постановка вопроса коррелирует с "буквальной" интерпретацией
положений ст. 7 Федерального закона об информации, но противоречит
комплексному (системному) толкованию норм закона. Позиция ошибочна, так
как смешивает доступ на чтение (или копирование) информации и доступ на
другие действия, в том числе блокирование, модификацию, уничтожение. По
смыслу ст. 7 Федерального закона об информации общедоступность
информации подразумевает ее свободное распространение, а не осуществление
других действий. Хотя ч. 1 ст. 7 Федерального закона об информации гласит,
что доступ к общедоступной информации не ограничен, речь идет о доступе на
распространение и трансляцию данной информации. Это подтверждает
формулировка ч. 2 ст. 7 Федерального закона об информации, где определяется,
что "общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их
усмотрению при соблюдении установленных федеральными законами
1
Апелляционный приговор Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда
Чувашской Республики от 3 июня 2015 г. по делу N 22-1054/2015. // СПС КонсультантПлюс.
18
ограничений в отношении распространения такой информации".
В ст. 8 Федерального закона "Об информации" прямо определяется, что
право на доступ к информации реализуется через "ее поиск и получение... в
любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований,
установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными
законами". То есть общедоступность информации, исходя из смысла
Федерального закона "Об информации", подразумевает только доступ на ее
копирование, а не на остальные действия, упомянутые в ст. 272 УК РФ.
Следовательно, исключая общедоступную информацию из предмета
преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, суд неправильно
интерпретирует право на доступ к такой информации.
Вопрос отнесения какой-либо информации к охраняемой законом - это
всегда сумма свойств субъекта, для которого законом или волеизъявлением
обладателя установлен специальный режим доступа и свойств самой
информации. Даже общедоступная информация имеет разные режимы для
разных субъектов. Для широкого круга это режим, позволяющий только чтение
и копирование, и лишь для ограниченной категории лиц (например, для органа
государства, который обязан разместить эту информацию) разрешены
модификация и удаление.
Обобщая приведенные выше рассуждения, можно определить
охраняемую законом компьютерную информацию как компьютерную
информацию, для которой непосредственно законом или ее обладателем,
которому законом предоставлено такое полномочие, установлен специальный
режим доступа для определенного круга лиц.
19
1.2. Законодательство РФ об уголовной ответственности за преступления
в сфере компьютерной информации
Основываясь на современном понимании кибернетики, сферу реализации
кибернетических технологий можно представить в качестве сложной системы,
включающей в себя параметры как социальных, так и технических
кибернетических систем. Наиболее значимые из этих параметров
соответствуют основным сферам существующих глобальных систем
управления: наличие широких возможностей управления, передачи и обработки
определенной информации; использование компьютерных комплексов и
систем; наличие тесной связи кибертехнологий с человеческим интеллектом и
безграничность областей развития и технологической трансформации. Тем не
менее, в статьях УК РФ понятие «кибер» не используется вообще, а
существующие положения уголовного законодательства, направленные на
защиту иных отношений, отражают в некоторых статьях только вопросы
информационных технологий или использования компьютерной техники, не
позволяющими признать эту сферу имеющей существенное значение в
реализации уголовной политики. Следовательно, в российской доктрине
кибернетические технологии обычно ассоциируются с информационными или
компьютерными технологиями и правонарушениями, совершаемыми в данной
сфере.
Понятие и основные признаки подобного рода преступлений еще в начале
60-х гг. ХХ в. были определены термином Cybercrime («преступления,
связанные с компьютерами»)
1
и сформулированы в 1979 г. как «использование
или попытка использования компьютера, вычислительной системы или сети
компьютеров с целью получения денег, собственности или услуг, обманывая
либо выдавая себя за другое лицо; несанкционированное действие, имеющее
1
Дубко М.А. О понятии компьютерного преступления / Центр исследования
компьютерной преступности. URL: http:/ www.crime-research.ru/analytics/computercrime
(дата обращения: 10.08.2019).
20
целью уничтожение, изменение, повреждение или похищение вычислительной
системы, компьютера, их сети или находящихся в них программ или
информации; преднамеренное несанкционированное нарушение связи между
компьютерами, вычислительными системами или сетями компьютеров»
1
.
Постоянное развитие возможностей кибернетических технологий, особенно
динамика роста сети «Интернет», предопределило существование повышенного
интереса организованных преступных групп и отдельных индивидов к
использованию их в противоправных целях.
Основной причиной стали высокий уровень доступности при низкой
стоимости использования технологий, максимальные возможности извлечения
серьезной прибыли при относительно минимальных рисках и высокой степени
анонимности. Это обусловило формирование значительного спектра
преступных деяний в обозначенной сфере.
В российском уголовном законодательстве «кибер» - терминология не
используется, как представляется, в силу более упрощенного подхода к
данному виду преступлений на основе более понятных российскому
уголовному праву, вытекающие из права информационного явления и
процессы, описываемые на основе понятий «компьютер» и «информация»
2
.
Осмысление феномена преступности в этой сфере как неизвестной ранее
формы уголовно-наказуемых деяний было положено в УК РФ. Следует
отметить, что построение уголовно-правовых норм стало развиваться на
границе так называемых информационных преступлений и компьютерных
преступлений. По мнению иностранных исследователей, под понятием
«преступление, совершенное в информационном пространстве»
подразумеваются любые противоправные деяния, осуществляемые благодаря
1
Козлов В.Е. «Computer Crime»: что стоит за названием? // Центр исследования
компьютерной преступности. URL: http:/ www.crime-research.ru/library/CCrime.html (дата
обращения: 10.08.2019).
2
Степанов-Егиянц В.Г. Методологическое и законодательное обеспечение
безопасности компьютерной информации в Российской Федерации (уголовно-правовой
аспект): дис. ... д-ра юрид. наук / В.Г. Степанов-Егиянц. М., 2016. С. 167.
21
компьютерной системе или сети, в их рамках или против компьютерных систем
или сетей.
В свою очередь, понятие «компьютерные преступления» укоренилось в
уголовно-правовой терминологии в силу его принятия в международной
профессиональной лексике, целесообразности его употребления в
криминологических и криминалистических аспектах, т.е. в случаях,
затрагивающих личность преступника или способ совершения преступления
1
.
При этом основания для привлечения к уголовной ответственности за
преступления в указанной сфере являются обычными для любого уголовно-
наказуемого противоправного деяния. Это, прежде всего:
наличие противоправности, выражающейся в нарушениях определенных
правовых норм, регламентирующих вопросы компьютерной или
информационной безопасности;
общественной опасности; наказуемости, предполагающей наличие
определенной уголовной ответственности;
виновности, выражающейся в формах действия или бездействия;
причинная связь между противоправным действием и отрицательным
последствием, наступившими в результате преступления.
Действующим УК РФ в общем перечне отношений в сфере информации,
подлежащих уголовно-правовой охране, законодательством в отдельную
группу выделяются отношения, которые возникают в связи с противоправными
посягательствами, затрагивающими сферу компьютерной информации (гл. 28
УК РФ), поэтому основной категорией уголовно-правового регулирования
выступает «компьютерная информация». Данное понятие в Соглашении о
сотрудничестве государств — участников Содружества Независимых
Государств в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации
определено как «информация, находящаяся в памяти компьютера, на
1
Вехов В.Б. Компьютерные преступления. Способы совершения методики
расследования. URL: http:/ www.pravo.vuzlib.su/book_z404_page_4.html (дата обращения:
10.08.2019).