именно уголовные дела о преступлениях, посягающих на компьютерную
информацию, чаще всего возникновение сложностей в определении подсудности
(юрисдикции) между странами.
Когда компетентные правоохранительные органы (или суд) конкретного
государства расследует уголовное дело с гражданином иностранного государства,
итог такого расследования - заявленное ходатайство выдать лицо, чтобы привлечь к
уголовной ответственности, либо осуществить уголовное преследование в
иностранном государстве. Последнее происходит потому, что национальное
законодательство множества стран имеет специальную норму, запрещающую
выдачу собственных граждан, которая, в соответствии с общим правилом, включена
в Конституцию (Основной закон). К примеру, такое положение имеется в России и
всех странах – членах СНГ
1
.
Некоторые страны, неимеющие прямой законодательный запрет,
предусмотрели другие правила, которые являются фактическим препятствием к
выдаче собственных граждан.
В таких ситуациях отказ взаимодействовать с другими государствами
вынужденно подменяют на проведение трудоемкого и длительного по времени
мероприятия, носящего оперативно – розыскной характер, направленного на
обеспечение с помощью любых доступных средств, включая введение в
заблуждение, явки виновного лица на территорию, где его можно беспрепятственно
задержать и выдать заинтересованному государству.
В последнее время в международно – правовом и внутригосударственном
регулировании вопросов по оказанию взаимопомощи по уголовным делам, многим
государствам хочется избежать закрепление данного принципа в договорах и
национальном законодательстве. Исключение делают только для экстрадиции,
потому что двустороннее определение состава преступления это стандарт
договоров, связанных с выдачей. Согласно ним выдача не может состояться, если
1
Тукачев А.В. Эволюция института ответственности за компьютерные преступления. - М.: ИГП
РАН, Юркомпани, - 2017. – 520 с.
соответствующее поведение не преступление в соответствии с законами как
запрашиваемой, так и запрашивающей страны. Это основано на том, что основная
правовая помощь оказывается странами друг – другу внезависимости от
установления в законодательстве запрашиваемой стороны уголовной
ответственности за деяния, совершение которых побудило к возбуждению
уголовного дела и запрашивают правовую помощь
1
.
В отношении уголовных дел о преступлениях, посягающих на компьютерную
информацию, при соблюдении данного принципа будут гарантии у каждой из
признающих его стран, что она может ждать соответствующего положительного
рассмотрения:
а) ее ходатайства выдать виновное лицо, чтобы привлечь к уголовной
ответственности (если таковую допускают по отношению к собственным гражданам
запрашиваемой стороны) и самостоятельно его наказать, либо
б) ее ходатайства осуществить уголовное преследование (если выдать
собственного гражданина недопустимо), чтобы в последующем привлечь виновного
к ответственности и его наказать в рамках мер, подобных установленным в
законодательстве запрашивающей стороны.
Тем самым, в уголовных делах о любых преступлениях, посягающих на
компьютерную информацию, появится возможность обеспечения соблюдения
основополагающих принципов в международном сотрудничестве в борьбе против
преступности aut dedere aut judicare (лицо, которое совершило преступление, должно
быть сурово наказано в государстве, где его задержали, либо в государстве где
совершено преступление, либо в государстве, которое наиболее пострадало от
преступления).
В уголовном законодательстве разных стран существует множество отличий.
Вместе с тем, в разной мере им охватывается примерно сопоставимые друг с другом
деяния в сфере цифровой информации, информационного компьютерного
1
Туранин В.Б. Преступления, связанные с неправомерным использованием баз данных и
содержащейся в них компьютерной информации // Защита информации. Инсайд. – 2018. – № 2
(20). – С. 78 – 81.
пространства, в других сферах, где возможно использование компьютерной
информации и компьютеров. В этой связи, формально, имеются правовые
предпосылки, чтобы реализовать принцип aut dedere aut judicare оказывая взаимную
правовую помощь по уголовным делам и выдаче, если внутригосударственными
процедурами и законодательными предписаниями допускается таковая.
Гораздо труднее решить проблему, связанную с применением надлежащего
уголовного законодательства при привлечении виновного лица к уголовной
ответственности
1
.
Это обуславливают различные подходы стран к вопросу, связанному с
действием уголовного закона в пространстве – уголовной юрисдикции.
Юрисдикционные вопросы в уголовном праве решают государства согласно
принципам, выработанным международным правом и практикой, путем закрепления
их регулирования внутри государства.
В соответствии с действием в пространстве различается территориальная и
экстратерриториальная юрисдикция.
Для уголовной права, как правило, характерен примат территориальной
юрисдикции, основанной на принципе территориальности. В соответствии с ним
лицо, совершившее преступление на территории конкретного государства подлежит
уголовной ответственности по уголовному закону этого государства. К
совершенным на территории государства, как правило, приравниваются
преступления, совершенные в пределах территориальных вод или воздушного
пространства государства, на его континентальном шельфе и в исключительной
экономической зоне
2
.
Однако на практике применение этого принципа в разных странах
значительно было модифицировано, поскольку далеко не всегда, в силу
объективных и субъективных причин, уголовно-наказуемые деяния, совершенные
1
Международное уголовное право в документах: учеб. пособие: в 2 т. Т 1. Под ред. Р.М. Валеева,
И.А. Тарханова, А.Р. Каюмовой. - М.: Статут, 2015. - 792 с.
2
Мазалов С.Д. Актуальные проблемы совершенствования законодательства в сфере
компьютерной информации. – Ярославль: Принта, - 2017. – 459 с.
на государственной территории образуют оконченный состав преступления. Это
привело к признанию и применению на практике объективного территориального
принципа, согласно которому осуществление юрисдикции государства,
установившего уголовную ответственность, является допустимым, когда любой
существенный элемент состава конкретного преступления находит свое завершение
на территории государства суда
1
.
В литературе в качестве классического примера обстоятельств,
предполагающих применение этого принципа приводится выстрел из орудия через
границу, вызвавший гибель людей на территории иностранного государства261. В
государствах англо – американской правовой семьи (системы общего права) упор
при рассмотрении таких деяний делается на последствия: преступление безусловно
считается совершенным на территории, на которой в результате него должны были
иметь место или фактически имеют место последствия. В странах романо –
германской правовой семьи (системы континентального права), зачастую такое
различие не делается, но законодательно закрепляется допустимость применения
этого принципа. Во многих случаях руководство этими принципами порождает
коллизию юрисдикций различных государств, в связи с чем на международном
уровне, наряду с территориальной существуют и экстратерриториальные принципы
юрисдикции
2
.
В области экстратерриториальной юрисдикции действует несколько основных
принципов: персональный, защиты (или безопасности), универсальный.
Персональный принцип исходит из того, что юрисдикция государства
распространяется на всех его граждан за рубежом, в пределах, не противоречащих
нормам международного права. Зачастую такая юрисдикция, называемая
персональной, распространяется и на лиц без гражданства, проживающих на
территории государства.
1
Ковалева Т. Л. Киберпреступность: понятие, состояние, уголовно-правовые меры борьбы //
Фемида, - 2016. - С.26-32
2
Камская А. Г. Противодействие компьютерным преступлениям: правовые основы
международного сотрудничества. М.: Статут, - 2015. - 496 с.
Следует отметить, что для многих государств англо – американской правовой
семьи (системы общего права) персональная юрисдикция является основным
понятием, действующим в этой сфере, а территориальная дополнительным.
Принцип защиты (или безопасности), еще называемый реальным принципом,
основывается на защите жизненно важных интересов государства. В соответствии с
ним государство может осуществлять юрисдикцию над иностранцами, которые
совершают деяния, представляющие угрозу для национальной безопасности
1
.
Учитывая возможность злоупотребления этим принципом вследствие
слишком широкого толкования понятия безопасности, защитительный принцип
рекомендуется применять весьма осторожно; на практике он часто увязывается с
учетом личности обвиняемого или местом наступления последствий.
Принцип универсальности, основанный на защите общих ценностей,
предусматривает возможность распространения уголовной юрисдикции государства
на деяния, признанные преступными по международному праву, независимо от
гражданства совершивших их лиц и места совершения преступления. Обычно он
применяется на основе четких договорных положений; в остальных случаях он
используется редко. Как правило, считается, что этот принцип следует применять
лишь в случаях совершения серьезных преступлений и неспособности или
нежелания государства прибегнуть к судебному преследованию, если его
юрисдикция распространяется на данное правонарушение на основе обычных
принципов юрисдикции. В прошлом он охватывал лишь пиратство и работорговлю,
ныне же распространяет свое действие и на ряд преступлений по общему
международному праву (например, преступления против мира и безопасности
человечества)
2
.
1
Дятлик С. А. Совершенствование расследования и раскрытия преступлений в сфере
компьютерной информации // Социально-экономические явления и процессы. - 2016. - № 10 . - С.
90-95.
2
Гударева А.Ж. Преступления в сфере компьютерной информации (уголовно-правовые и
криминологические аспекты) // Юрист. - 2017. - № 9. - С.28-33.
Таковы основные признанные на сегодняшний день принципы уголовной
юрисдикции, нашедшие свое закрепление в законодательстве различных государств
мира.
Однако, как свидетельствует практика, встречаются существенные трудности
реализации этих принципов и предписаний в случаях, когда речь идет о
компьютерных преступлениях. Это происходит в силу конкуренции юрисдикции
различных государств, действие уголовного законодательства которых может быть
распространено на то или иное деяние, на те или иные последствия
1
.
В силу этого, применение принципов юрисдикции, применительно к
компьютерным преступлениям постепенно дополняются рядом особенностей.
Развитие глобальных компьютерных сетей привело к дополнению принципа
персональной юрисдикции, который ранее преимущественно использовался при
расследовании уголовных дел, принципом минимальных контактов.
Данный принцип подразумевает, что связи обвиняемого с определенной
территорией могут служить основанием уголовной юрисдикции суда этой
территории и физическое присутствие обвиняемого на территории США в момент
совершения преступления не является необходимым условием юрисдикции
американских судов.
Следует отметить, что в США особой разницы между правилами определения
гражданской и уголовной юрисдикции нет, поскольку гражданско-правовые
решения подкрепляются процедурой принудительного осуществления судебных
решений, связанной с уголовными санкциями, в отношении иностранцев. В силу
этого, существенное влияние на формирование новых правил юрисдикции
оказывают юрисдикционные решения по гражданским делам, приобретая силу
прецедентов.
В европейских странах вопросы о том, как специфика правоотношений в
Internet может повлиять на изменение основных правил определения подсудности
1
Ромова Е.В. Развитие уголовного законодательства о преступлениях в сфере компьютерной
информации в зарубежных странах (США, Великобритании, ФРГ, Нидерландах, Польше) //
Вестник ТГПУ. — 2016. — №11 (62). — С. 30—35.
судить пока сложно. Например, вопрос о том насколько место нахождения сервера,
посредством которого производятся операции в Internet, может повлиять на
определение места совершения преступления до сих пор остается открытым в праве,
доктрине и судебной практике
1
.
Вместе с тем, как в правовом регулировании на внутригосударственном
уровне, так и в предлагаемых на сегодняшний день международно – правовых
документах, в дефинициях правовых норм не содержатся предписания, с одной
стороны, устанавливающие уголовную ответственность за совершение тех или иных
деяний с использованием глобальных компьютерных сетей, подобных Internet, а с
другой, устанавливающие какие-либо особые правила для определения юрисдикции
в отношении таких преступлений.
Более того, в предлагаемых международно – правовыми документами
решениями не предусмотрено четких правил определения юрисдикции при
возникновении возможных споров (а такие споры, как представляется, наиболее
часто будут возникать в случае использования возможностей глобальных
компьютерных сетей). Вместо этого, ими рекомендуется, например, проведение
консультаций и согласованное определение той или иной юрисдикции (ч. 5 ст. 22
Конвенции о киберпреступности), с обязательным соблюдением
внутригосударственных правил об юрисдикции (ч. 4 ст. 22 этой же Конвенции), что
явно противоречит друг другу
2
.
В этой связи необходимо иметь ввиду следующее. Обычное право и общие
принципы права, относящиеся к юрисдикции, неприменимы или не в полной мере
применимы к определенным случаям совпадающей юрисдикции (например, к
юрисдикции государств в отношении его дипломатических миссий за границей,
которые наделены иммунитетом от суда государства прибывания), а также в случаях
совершения международных преступлений. Кроме того, в международном праве
1
Гидрович А.А. Система борьбы с киберпреступностью в Европейском Союзе // Библиотека
криминалиста. — 2018. — № 2 (3). — С. 262-274.
2
Гидрович А.А. Международно-правовые аспекты борьбы с киберпреступностью и
кибертерроризмом. — Минск: Фолиант, - 2017. — 529 с.
специальный режим действует также в отношении открытого моря,
континентального шельфа, космического пространства и т.д. Этот специальный
режим действует, если можно так выразиться, в отношении открытых пространств.
Глобальные компьютерные сети подобные Internet так же представляют собой
открытую, общедоступную среду, в связи с чем, логичным явилось бы установление
специального режима уголовной ответственности за правонарушения в этой
открытой среде
1
.
Возможно, с точки зрения действующего российского законодательства,
многие спорные вопросы удалось бы снять в случае:
- дополнения соответствующих статей Особенной части УК РФ нормами об
ответственности за совершение преступлений в сфере компьютерной информации
новым квалифицирующим признаком – «с использованием глобальных
компьютерных сетей, независимо от места наступления последствий содеянного»;
- дополнения статей Главы II Конвенции о киберпреступности аналогичным
положением.
Подобное дополнение позволило бы в значительном числе случаев без
излишних споров четко решать вопрос о действии в пространстве законов того или
иного государства в каждом конкретном случае.
Безусловно, что данные положения не позволят в полной мере избежать
случаев конкуренции юрисдикций, но они могут явиться первым шагом на пути к
установлению специального режима ответственности за преступления,
совершенные с использованием возможностей глобальных компьютерных сетей.
Последующие же шаги, как видится, должны лежать в плоскости разработки
всеобъемлющей, возможно под эгидой ООН, конвенции, целью которой должно
явиться создание единого, приемлемого всеми государствами мира специального
режима в отношении таких сетей.
1
Гударева А.Ж. Преступления в сфере компьютерной информации (уголовно-правовые и
криминологические аспекты) // Юрист. - 2017. - № 9. - С.28-33.
3.2. Современные уголовно-правовые проблемы антивирусной индустрии и
пути их решения
Объективно сложившаяся обстановка в сфере функционирования
компьютерных технологий такова, что постоянные вирусные и троянские атаки
терроризируют практически всех пользователей Internet - домашних, небольшие и
средние компании, глобальные корпорации и государственные структуры и таким
образом оказывают серьезное деструктивное влияние на всю мировую экономику. В
настоящий момент уже ясно, что основной целью современных создателей вирусов
является извлечение нелегальной прибыли путем создания и распространения
вредоносных программ, с помощью которых происходит: воровство частной и
корпоративной банковской информации (получение доступа к банковским счетам
персональных пользователей и организаций); воровство номеров кредитных карт;
распределенные сетевые атаки (DDoS-атаки) с последующим требованием
денежного выкупа за прекращение атаки (современный компьютерный вариант
обычного рэкета); создание сетей троянских прокси-серверов для рассылки спама (и
коммерческое использование этих сетей); создание зомби-сетей для
многофункционального использования; создание программ, скачивающих и
устанавливающих системы показа нежелательной рекламы; внедрение в
компьютеры троянских программ, постоянно звонящих на платные (и весьма
дорогие) телефонные номера; иные действия, связанные с возможным извлечением
нелегальной прибыли
1
. В этой связи необходимо адекватно реагировать на
возрастающие вирусные угрозы.
Первым ответом на возрастание вирусных угроз стало внедрение практически
всеми антивирусными разработчиками в своих продуктах различных технологий
проактивной защиты.
Основные проблемы антивирусной индустрии
1
Дробышев К.Н. Актуальные вопросы предупреждения преступлений в сфере компьютерной
информации в Российской Федерации // Академический юридический журнал. — 2015. — № 1
(59). — С. 21-31.
1) Все возрастающее количество и разнообразие вредоносных программ.
Многие антивирусные компании просто не в состоянии угнаться за этим потоком,
они проигрывают в вирусной «гонке вооружений», а пользователи этих программ
оказываются защищены далеко не от всех современных компьютерных угроз.
Вследствие этого необходимо искать новые методы быстрого обнаружения
различных вредоносных угроз
1
.
2) Повсеместное внедрение Internet, используемого в качестве транспорта
для различных вредоносных угроз и как следствие - колоссальное ускорение
распространения этих угроз.
3) Необходимость эффективного удаления обнаруженного вредоносного
кода из зараженной системы, поскольку часто вирусы и троянские программы
предпринимают специальные действия, чтобы скрыть факт своего присутствия в
системе. И чем тщательнее проверяются файлы, тем больше съедается ресурсов
компьютера.В результате появляется следующая проблема - проблема баланса.
4) Проблема - баланс между обеспечением полноценной защиты и более
высокой скоростью работы антивирусной программы. Эту проблему можно
обозначить и так: целесообразность потребления ресурсов защищаемого
компъютера при осуществлении этой защиты.
5) Технологическая исключительность, т.е. несовместимость различных
антивирусных программ между собой, что приносит больше вреда, чем пользы в
борьбе с вирусной угрозой
2
.
Совершенствование компьютерных технологий, появление многоядерных
процессоров и, как следствие этого, активное применение технологий
виртуализации позволили дополнить технологии антивирусной борьбы новыми
1
Жуковень Н.А. Уголовно-правовая и криминологическая политика государства в области
высоких технологий // Правовая реформа. – 2018. - № 3. – С. 42-48
2
Карташев А.И. Проблемы квалификации преступлений, сопряженных с созданием,
использованием и распространением вредоносных программ // Уголовное право.- 2017 - № 4. - С.
29-33.