34
охране от различных злоупотреблений. Именно из этого исходила Концепция
развития законодательства о юридических лицах, которая предложила уста-
новить для публичных акционерных обществ повышенныетребования к ми-
нимальной величине уставного капитала; сделать обязательнымналичие в со-
ставе их советов директоров независимых директоров; обязать такиеобще-
ства к публичному ведению дел (то есть к обязательному раскрытию соот-
ветствующей информации) и к ведению учета акционеров исключительно с
помощью специализированного регистратора.При этом особо отмечалась не-
допустимость превращения акционерных обществ, не имеющих публичного
статуса,в общества с ограниченной ответственностью посредством ограниче-
ния обращения акций этих обществ (в том числе путем закрепления за их
участниками преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых
третьим лицам); в своюочередь, это должно было повести к отказу от искус-
ственного выделения «типовакционерных обществ» и категории «закрытых
акционерных обществ»
81
.
Ничего этого, однако, Федеральный закон о новой редакции гл. 4 ГК
РФне предусмотрел, а упразднение им «закрытых акционерных обществ» как
рази было проведено в форме фактического приравнивания их статуса к ста-
тусу обществ с ограниченной ответственностью путем объявления тех и дру-
гих «непубличными обществами» (п. 2 ст. 663 ГК РФ
82
). Между тем приме-
нительно к обществам с ограниченной ответственностью эта квалификация
не имеетсмысла, поскольку по своей юридической природе они и не предна-
значенык тому, чтобы становиться «публичными» хозяйственными обще-
ствами и котировать на биржах свои доли
83
.
81
Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник граждан-
ского права. 2009. Т. 9. № 2. С. 41. Эти положения воспроизведены и в Концепции (Кон-
цепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л.
Маковского. С. 58–59.
82
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
83
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в систе-
ме российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-
16.
35
Представители Минэкономразвития России нив коей мере не посчита-
ли себя связанными положениями Концепции, в очередной раз показав пол-
ное пренебрежение юридическими традициями, сложившимися националь-
но-историческими особенностями правового развития и томуподобными
«внеэкономическими категориями». Как и большинство отечественных эко-
номистов, они в основном наслышаны об американских корпорациях, будучи
при этом (возможно, вполне искренне) уверенными в том, что все хозяй-
ственные общества во всех правопорядках либо уже построены, либо долж-
ны быть построены так же, как англо-американские businesscorporation
84
.
Непониманием или намеренным игнорированием важных различий ев-
ропейского и англо-американского корпоративного права объясняется как
появлениев российском законодательстве «закрытых акционерных обществ»
(аналогов closedcorporation),так и распространение на общества с ограничен-
ной ответственностьюстатуса «непубличных хозяйственных обществ» (то
есть, по сути, приравнивание ихк privatelimitedcompany)
85
. Этим же можно
объяснить и время от времени встречающиеся в отечественном праве теоре-
тические и практические попытки повысить «оборотоспособность» долей
обществ с ограниченной ответственностью, приэтом фактически отождеств-
ляемых с «акциями» в смысле англо-американскихshare. Но дело, разумеется,
состоит не в терминологических различиях, а в принципиально разных под-
ходах европейского и англо-американского корпоративного права к статусу
компаний (корпораций) с ограниченной ответственностью –аналогов россий-
ских хозяйственных обществ
86
.
При обсуждении проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ представители
Минэкономразвития России, настаивая на отмене минимального уставного
84
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство и
право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
85
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регули-
рование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
86
Сахнова Ю.С. Корпоративное право в системе российского права // Наука, образование
и культура. 2017. Т. 1. № 5 (20). С. 53-55.
36
капитала дляхозяйственных обществ, также предлагали «взамен» активнее
применять процедуру их банкротства, но, разумеется, не предваряя ее ника-
ким «тестом на состоятельность» (и не задумываясь об интересах их креди-
торов, поскольку в американскойсистеме последние сами обеспечивают их в
процессе заключения и исполненияконкретных договоров). Но если вопрос с
уставным капиталом хозяйственныхобществ в ходе обновления гл. 4 ГК РФ в
порядке «компромисса» остался до концане решенным, то «жесткая» струк-
тура управления ими была серьезно «поправлена»
87
.
В соответствии с п. 1 ст. 662 ГК РФ
88
минимальный размер уставных
капиталов хозяйственныхобществ подлежит определению законами о них, то
есть ответственным за подготовку их текстов всетем же Минэкономразвития
России, которое вряд ли станет повышать его в сравнении с нынесуществу-
ющим символическим размером. Единственное «ужесточение» состоит в
требованииоплаты минимального уставного капитала только деньгами, а не
иным имуществом (абзац первыйп. 2 ст. 662 ГК РФ), хотя по инициативе все
того же Минэкономразвития России Федеральный законот 8 февраля 1998 г.
№ 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
89
теперь допус-
каетоплату даже этой небольшой суммы в течение четырех месяцев после их
регистрации.
Теперь в соответствии с п. 3 ст. 663 ГК РФ
90
во всех «непубличных
корпорациях» появилась легальная возможность установления упрощенного
порядка внутреннего управления путем передачи на решение коллегиального
органа такого общества большинства вопросов, относившихся к компетенции
его общего собрания;мало того, стала возможной передача функций коллеги-
ального органа единоличному органу общества. В результате этого минори-
87
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в системе
российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-16.
88
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
89
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об обществах с ограни-
ченной ответственностью» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017).
90
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
37
тарии могут быть полностьюотстранены от управления корпорацией (что,
кстати, вряд ли будет способствоватьповышению места России в рейтинге
качества корпоративного управления GlobalCompetitivenessIndexВсемирного
экономического форума, в котором по уровнюзащиты миноритариев она
находится на 140 месте из 144).
Более того, названныерешения согласно п. 4 ст. 663 ГК РФ могут
предусматриваться корпоративным договором, информация о содержании
которого «не подлежит раскрытию и является конфиденциальной» (абзац
третий п. 4 ст. 672 ГК РФ); иначе говоря, структурауправления хозяйствен-
ным обществом может к тому же еще и стать тайной длявсех лиц, не являю-
щихся сторонами такого договора.Наличие в ст. 653 и 663 ГК РФ многочис-
ленных оговорок типа «если иное не предусмотренозаконом» («иными зако-
нами», «законами о хозяйственных обществах») в действительности имеет
сугубо декларативное значение, ибо все изменения в законы о хозяйствен-
ныхобществах готовит само Минэкономразвития России, которое может
лишь усилить «либерально-диспозитивный» характер этих норм
91
.
К этому следует добавить, что абзац второй п. 1 ст. 66 ГК РФ теперь
expressisverbisдопускает возможность закрепления в уставе хозяйственного
общества илив корпоративном договоре практически любых отступлений от
провозглашенногов качестве общего «принципа пропорциональности» объе-
ма правомочий участников их долям в уставном капитале общества
92
. В этих
случаях «иной объем прав» участников корпорации не исключает как их
«добровольного отказа» от некоторых и даже большинства своих корпора-
тивных прав, так и возложения на отдельных участников корпорации допол-
нительных обязанностей. Особенно ясно этавозможность вытекает из новых
91
Петренко Д.А. Актуальные вопросы совершенствования системы управления государ-
ственными корпоративными правами // В сборнике: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ГУМАНИТАРНЫХ И СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ НАУК Сборник
научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х
частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 111-115.
92
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
38
правил о содержании корпоративных договоров(п. 1 ст. 672 ГК РФ
93
), причем
такие ограничения или лишения правомочий могуттеперь предусматриваться
и договором участников хозяйственного обществас его кредиторами и даже с
иными третьими лицами (п. 9 ст. 672 ГК РФ), а также учредительным дого-
вором о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 672ГКРФ).
Помимо прочего, это означает еще и возможность тайного приобрете-
ния различных (а практически – любых) корпоративных прав лицами, не яв-
ляющимися членами корпорации и потому не связанными ни каким-либо
общимимущественным риском, ни какими-либо корпоративными обязанно-
стями. Иначе говоря, с помощью такой конструкции корпоративного догово-
ра открывается фактически безграничная возможность для тайного управле-
ния непубличнымхозяйственным обществом со стороны третьих лиц, что
превращает его в подобиемасонской ложи, не имеющей аналогов в зарубеж-
ных правопорядках
94
.
Нельзя не отметить, что такого рода корпоративные соглашения в дей-
ствительности неизвестны не только европейскому, но и американскому кор-
поративному праву. Это последнее вовсе не предусматривает безусловной
конфиденциальности их содержания; напротив, условия таких соглашений
обычноподлежат регистрации в реестре компаний
95
. Корпоративные согла-
шения с участием третьих лиц для американского права являются скорее ис-
ключением, чемправилом, ибо здесь они направлены на урегулирование вза-
имоотношений либосамих участников корпорации, либо участников корпо-
рации с членами ее советадиректоров, полномочия на принятие решений ко-
торыми с помощью корпоративных соглашений определенным образом
93
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
94
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпораций //
В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практи-
ки сборник материалов VI международной научно-практической конференции, посвящен-
ной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
95
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регули-
рование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
39
ограничиваются
96
. Поскольку такаявозможность вступает впротиворечие с
одним из основополагающих принципов американского корпоративного пра-
ва, согласно которому все дела корпорации ведет именно ее совет директо-
ров, а не сами участники (в 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешил предписывать
совету директоров корпорации совершениеопределенных действий едино-
гласно заключенным соглашением всех ее участников), американскиесуды
длительное время не признавали действительности таких соглашений.
Едвали не впервые Верховный суд штата Иллинойс в решении по делу
Galler v. Galler(32 III.2d 16, 203 N.E.2d 577 (1964)), ставшем затем принципи-
альным для разрешения аналогичных споров, указал на допустимость заклю-
чения соглашенийоб управлении делами в закрытых корпорациях, но при
условиях, что: 1) сторонами соглашения являются все без исключения участ-
ники корпорации; 2) егосодержание и исполнение не наносят какого-либо
ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации; 3) соглаше-
нием не нарушаются какиелибо законодательные предписания
97
.
Лишь новый английский Закон о компаниях 2006 г. в ст. 17 допустил
возможность участия в корпоративном соглашении, как самой корпорации,
так и различных третьих лиц, а также возможность предоставления этим со-
глашениемотдельным участникам «усиленного права голоса» и даже извест-
ного измененияструктуры корпорации по сравнению с предусмотренной ее
уставом
98
. Однако этивозможности и здесь ограничены общим требованием
соответствия такого соглашения «публичному порядку» и интересам третьих
лиц (в том числе не толькокредиторов компании, но и ее работников и
управляющих)
99
.
96
Хистева Е.В. Государственное регулирование деятельности корпораций // Таврический
научный обозреватель. 2015. № 5-1. С. 22-25.
97
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в системе
российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-16.
98
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство
и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
99
Асташкина Е.Ю. Российские корпорации: проблемы и перспективы правового регули-
рования деятельности // В сборнике: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОЙ
НАУКИ Всероссийская научно-практическая конференция. Северо-Кавказский гумани-
40
Необходимо также иметь в виду, что само появление американских
корпоративных соглашений (как и многие другие особенности американско-
го корпоративного законодательства), в конечном счете, обусловлено осо-
бенностямиамериканского финансового рынка, традиционно характеризую-
щегося распыленностью корпоративного капитала среди множества мелких
вкладчиков(«инвесторов»), что нередко дает возможность контроля над ком-
панией владельцу 5–6 и даже менее процентов в ее капитале
100
. Поэтому со-
ставляющиебольшинство участников корпораций мелкие инвесторы неиз-
бежно отстраняются от управления делами, отдавая его корпоративному ме-
неджменту (злоупотребления которого, между прочим, привели к постепен-
ному превращениюсоветов директоров корпораций из главных исполнитель-
ных органов в органы корпоративного контроля и к появлению, а затем и
преобладанию в них «независимых директоров» («independentdirectors»))
101
.
Совершенно иная ситуация традиционно существует в Европе и осо-
бенно в современной России: корпоративный капитал, как правило, сконцен-
трирован, а основные, крупные акционерынередко одновременно выступают
и в качестве руководителей («топ-менеджеров») контролируемых ими ком-
паний. В России это обстоятельство во многом является следствием привати-
зации, в ходе которой акционерные общества создавались не обычным путем
собирания капиталау множества мелких вкладчиков, а путем передачи им
уже имевшихся имущественных комплексов государственных предприятий.
Поэтому, в частности (как выяснилось при обсуждении проекта новой
редакции гл. 4 ГК РФ
102
), многие из руководителей крупных отечественных
акционерных компаний искренне не понимаютнеобходимости введения в них
наблюдательных советов, отличных от советов директоров, то есть четкого
тарно-технический институт Северо-Кавказский государственный технический универси-
тет Филиал ВНИИ МВД России в г. Ставрополе. 2012. С. 93-95.
100
Сахнова Ю.С. Корпоративное право в системе российского права // Наука, образование
и культура. 2017. Т. 1. № 5 (20). С. 53-55.
101
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и
российской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
102
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
41
разделения функций управления и контроля за корпорацией, отсутствующего
в действующем законодательстве (которое, как известно, отождествляет со-
веты директоров и наблюдательные советы). Следуя их пожеланиям, нормы о
наблюдательном совете были окончательносформулированы в п. 4 ст. 653 ГК
РФ
103
как отсылочные, а по существу – как диспозитивные.
Одним из способов контроля за корпоративным менеджментом и ста-
новятся корпоративные соглашения «владельцев долей»
(«shareholdersagreements»), которыми компетенция менеджеров определен-
ным образом может быть ограничена. Надобностьв таких соглашениях появ-
ляется также в случаях, когда некоторые из участников корпорации одновре-
менно становятся и членами ее совета директоров(что особенно распростра-
нено в небольших, «частных» корпорациях), чтобырегламентировать их вза-
имоотношения с другими, «рядовыми» участниками
104
.
Таким образом, в американском праве сложились две разновидности
корпоративных соглашений.
Искусственное навязывание корпоративных соглашений российскому
корпоративному праву преследует совершенно иные цели. Очевидно, что в
тайныхкорпоративных договорах, предусмотренных теперь ст. 672 ГК РФ,
свобода формирования любых условий при столь же неограниченном уча-
стии третьих лицведет к серьезному ущемлению прав миноритарных участ-
ников корпорациив интересах крупного бизнеса, даже не участвующего в
корпорации
105
. Неслучайно прообразом отечественных правил ст. 672 ГК РФ
стали нормы ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хо-
зяйственных партнерствах»
106
,которые допускают установление в «соглаше-
103
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
104
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в систе-
ме российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-
16.
105
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
106
Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О хозяйственных
партнерствах».
42
нии об управлении партнерством» не только любых отступлений от принци-
па пропорциональности, но и введениелюбых «иных прав и обязанностей»
(помимо предусмотренных законом), причем не только для участников парт-
нерства, но и для любых третьих лиц, ставшихучастниками такого соглаше-
ния
107
.
В результате этого становятся возможными полноценное управление
партнерством не участвующими в нем (и не вносившиминикакого имущества
в его складочный капитал) третьими лицами и получениеими всех прибылей
от его деятельности при одновременном освобождении ихот обязанности
нести какие-либо убытки
108
. Эти положения и намеревались «генерализо-
вать» в новой редакции ГК РФ, сделав их общими для всех хозяйствен-
ныхобществ. В многочисленных спорах удалось добиться лишь двух «смяг-
чений» этого подхода: установления обязанности участников такого согла-
шения уведомитьобщество хотя бы «о факте заключения корпоративного до-
говора» и разрешенияучаствовать в нем лишь таким третьим лицам, которые
имеют в этом «охраняемый законом интерес» (п. 4 и 9 ст. 672 ГК РФ
109
).
В сравнении с реальным, гораздо более осторожным зарубежным опы-
том нетрудно видеть опасности попыток отечественного законодателя «бе-
жать впереди паровоза» с целью «улучшенияинвестиционного климата».
При этом коренной порок подхода, используемого Минэкономразвития
России и другими отечественными экономистами, заключается не в самом по
себенекритическом, бездумном использовании чужеродного опыта правового
развития, а в попытках «выдергивания» из него достаточно случайных фраг-
ментов и ихприменения за пределами исторически сложившейся в том или
ином правопорядке общей системы правового регулирования.
107
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
108
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регу-
лирование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
109
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
43
Достаточно отметить, что, сосредоточивая все усилия на «совершен-
ствовании» статуса «компаний» (то есть хозяйственных обществ с ограни-
ченной ответственностью участников), МинэкономразвитияРоссии (а в его
лице – публичная власть в целом) вольно или невольно оставляетбез внима-
ния такие организационно-правовые формы предпринимательскойдеятельно-
сти, как производственные кооперативы и особенно хозяйственныетовари-
щества. Количество последних в России исчисляется единицами (менее
900),тогда как число обществ с ограниченной ответственностью давно пре-
высило 3,5млн. Между тем в развитых правопорядках ситуация совершенно
иная: в 2011 г.в США количество партнерств и индивидуальных предприни-
мателей составляло около 80% всех участников бизнеса, в Германии – от 80
до 85%, во Франции –57% и лишь в Англии – около 42% от общего числа
предпринимателей
110
.
При этомв США в настоящее время насчитывается свыше 2,1 млн.
партнерств (товариществ), охватывающих самые различные сферы предпри-
нимательской деятельности, включая венчурные инвестиции и биржевые
спекуляции
111
.
В российском праве внимание отечественных реформаторов к товари-
ществамвыразилось в создании двух принципиально новых конструкций: хо-
зяйственного партнерства, действующего исключительно на основе «согла-
шения об управлении партнерством» как основной разновидности корпора-
тивного договора,и «инвестиционного товарищества», серьезно исказившего
традиционные нормы ГК РФ о договоре простого товарищества. И те, и дру-
гие пока, к счастью, не получили значительного практического распростра-
110
Сахнова Ю.С. Корпоративное право в системе российского права // Наука, образова-
ние и культура. 2017. Т. 1. № 5 (20). С. 53-55.
111
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпора-
ций // В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной
практики сборник материалов VI международной научно-практической конференции, по-
священной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.