44
нения, в том числев сфере «инвестиций в инновации» (на что особенно наде-
ялись их создатели)
112
.
Но вместе с тем эти «новации» едва ли можно считать украшением
отечественного корпоративного права.
Анализ содержания новелл гл. 4 ГК РФ
113
, посвященных статусухозяй-
ственных обществ, позволяет утверждать, что российскому корпоративному
праву в очередной раз навязаны некоторые американские подходы и кон-
струкции, которые теперь должны и будут применяться в чужеродной для
них «правовой среде» континентально-европейских категорий и понятий.
Как ужеотмечалось, такие конструкции были не только искусственно «вы-
рваны» из тойправовой среды, в которой они исторически сформировались,
но и подвергнутыпроизвольным видоизменениям
114
. При этом оказались «за-
бытыми» существенноважные для их эффективного использования институ-
ты «последующего контроля» (solvencytest, требующий четкой системы бух-
галтерской отчетности и строгой ответственности за ее фальсификацию; чет-
кое разграничение в законодательстве о банкротстве неплатежеспособности
и банкротства и другие меры,давно известные американскому федеральному
законодательству о корпорациях)
115
.
А ведь еще в 2004 г. Комиссия Евросоюза, проанализировав известные
предложения «группы Рикфорда»
(InterdisciplinaryGrouponCapitalMaintenance) оботмене Второй директивы ЕС
о твердом капитале и переводе континентально-европейских обществ с огра-
ниченной ответственностью на англо-американскуюсистему «контроля
expost» (solvencytest), вынуждена была отклонить ихпо причине неготовно-
112
Хистева Е.В. Государственное регулирование деятельности корпораций // Таврический
научный обозреватель. 2015. № 5-1. С. 22-25.
113
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
114
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяй-
ство и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
115
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и
российской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
45
сти большинства стран ЕС к столь серьезным изменениямсвоего законода-
тельства, причем отнюдь не только корпоративного
116
.
Минэкономразвития России этот европейский опыт, очевидно, остался
неизвестен.
Очевидно, чтообъявление обществ с ограниченной ответственностью
«непубличными обществами» со свободно формируемой их участниками на
основе корпоративныхдоговоров структурой управления и символическим
уставным капиталом объективно ведет к принципиальному искажению юри-
дической природы и статуса этой главной, преобладающей в современной
России формы предпринимательских корпораций.В дальнейшем речь может
идти и о полном пересмотревсей сложившейся системы предприниматель-
ских корпораций (коммерческихюридических лиц), в том числе об оконча-
тельном отмирании хозяйственныхтовариществ (предложения об их упразд-
нении уже звучали в ходе обсужденияпроекта новой редакции гл. 4 ГК
РФ
117
), на смену которым, видимо, должны прийти хозяйственные партнер-
ства, о полном отказе от производственных кооперативов, количество кото-
рых и сейчас весьманевелико (около 23 тыс., то есть примерно 0,05% от об-
щего числа юридических лиц, а «главное» (для отечественныхреформаторов)
– они полностью отсутствуют в англо-американском праве), и одругих анало-
гичных шагах
118
.В частности, сторонники этого подхода предрекают неза-
видную судьбу самому корпоративному праву, которое должно вернуться к
своей «исконной» договорно-правовой природе, основанной на принципах
свободы договора и диспозитивности, и в результате постепенноотмереть,
превратившись в один из институтов договорного права
119
.
116
Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 169–174.
117
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
118
Степанов Д.И.Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон.
2014. № 7. С. 32–33.
119
Петренко Д.А. Актуальные вопросы совершенствования системы управления госу-
дарственными корпоративными правами // В сборнике: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ГУМАНИТАРНЫХ И СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ НАУК Сборник
46
Кстати, на это обстоятельство уже обращалось внимание в германской
правовой доктрине.
Нельзя полностью исключить и возможности того, что Минэкономраз-
витияРоссии в целях повышения места России в международных рейтингах
добьетсяпрямой рецепции в наше право если не целиком, то значительных
фрагментовкорпоративного законодательства штата Делавэр или штата Нью-
Джерси (каквсегда, «забыв» при этом о различных ограничителях, содержа-
щихся в федеральном корпоративном законодательстве, не говоря уже о за-
конодательстве о бухгалтерском учете и отчетности, а также об администра-
тивном и уголовном законодательстве)
120
.
Были же у нас печально известные законодательные попытки «ввестив
гражданское законодательство Российской Федерации институт доверитель-
ной собственности (траст), отдельные голоса в пользу которого можно
услышатьеще и сейчас
121
. Распространенное среди некоторых практикующих
юристов мнение о том, что траст позволяетбыстро и эффективно решать
определенные практические задачи, неразрешимые с позицийконтиненталь-
ного европейского права, во многом также спорно: как показывает реаль-
наяпрактика, главной задачей использования траста за рамками англо-
американского lawofequityв действительности становится увод активов
(имущества) клиента-должника от требований егокредиторов
122
. Ведь основ-
ное «удобство» траста с этих позиций состоит в появлении вместо одного
контрагента с ясным правовым статусом нескольких новых субъектов (settlor,
trusty, beneficiary)со сложно «пересекающимися» правами на имущество
должника. Неслучайно несмотряна появление в 1999 г. Принципов европей-
научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х
частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 111-115.
120
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
121
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяй-
ство и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
122
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпора-
ций // В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной
практики сборник материалов VI международной научно-практической конференции, по-
священной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
47
ского трастового права (PrinciplesofEuropeanTrustLaw) единственной страной
континентальной Европы, активно использующей этот институт, остается
Лихтенштейн, разработавший, однако, собственный проект Закона о трасте,
серьезно отличающийся от классических англо-американских представле-
ний
123
.
Можно, конечно, надеяться на то, что, подобно трасту, «непубличные
общества с ограниченной ответственностью» и хозяйственные партнерства-
просто не приживутся в чуждой им правовой среде. Но в том-то и дело, что
такого рода заимствования производятся нашими реформаторами не в «клас-
сическом», «стерильном» виде (о котором они зачастую просто не осведом-
лены), а сразличными доморощенными искажениями и дополнениями, пре-
вращающими институты англо-американского права, эффективно работаю-
щие в своей «системе координат», в отечественных закрытых акционерных
обществ или хозяйственных партнерств. В таком качестве «отечественных»
правовых институтов они могут достаточно длительное время препятство-
вать нормальному юридическому (а отчасти и экономическому) развитию
124
.
Необходимо поэтому осознать ставшую насущной для современного
российского правопорядка необходимость установления жестких пределов
таким способам правотворчества, которые состоят даже не в заимствовании
чужеродных(англо-американских) институтов и юридических конструкций, а
в безграничном «изобретательстве» и фантазиях отечественных экономи-
стов-реформаторов,нередко основывающихся на случайных, бессистемных и
отрывочных представлениях о зарубежном (главным образом – американ-
ском) праве
125
.
123
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в систе-
ме российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-
16.
124
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
125
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и
российской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
48
Экономическая доктрина «максимального сокращения издер-
жек(transactioncosts)», подразумевающая под «правом», разумеется, исклю-
чительно англо-американское право, наряду с не менее широко распростра-
нившимися взглядами о всеобщей «глобализации», призванной оправдать
любое непродуманное использование зарубежного опыта, создают подобие
научной базы длясамых разнообразных умозаключений и законодательных
предложений и подходов, например о безграничной по сути диспозитивности
частноправового регулирования, причем не только в сфере договорного, но и
в области корпоративного права.
Энтузиастам «экономического анализа права» стоит напомнить о том,
чтосодержание законодательных институтов и правовых систем в целом обу-
словлено не только (а нередко – и не столько) экономическими отношения-
ми, сколькоразличными особенностями национального и культурно-
исторического развития
126
.
В качестве очевидного примера достаточно указать на то, что экономи-
чески однородные отношения собственности на земельные участки юридиче-
скиоформляются совершенно по-разному в континентальной Европе (систе-
мойвещных прав) и в англо-американском праве (различными «титулами» –
estateи interests– при отсутствии права собственности на них у частных
лиц)
127
. Поэтому в области частного права не существует и не может суще-
ствовать идеальныхзаконодательных решений, пригодных для всех стран и
народов и разработанныхисключительно на базе экономических представле-
ний об эффективности права(за исключением разве что некоторых модель-
ных законов, предназначенных длясферы международного экономического
обмена, да и то потому, что они обычно основаны на анализе и обобщении
126
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регу-
лирование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
127
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
49
соответствующей правоприменительнойпрактики, а не на экономических по-
стулатах)
128
.
Давно известно, что эффективность практически всех институтов, со-
держащихся в той или иной правовой системе, во многом определяется их
тесной взаимосвязью с другими институтами и системой в целом. Но невоз-
можно и бессмысленно полностью «копировать» всю формировавшуюся ве-
ками систему того илииного национального права
129
. Поэтому следует отка-
заться от бесплодныхпопыток прямого заимствования отдельных законода-
тельных решений, нередкослучайно вырванных из общего контекста, и при-
знать необходимость самостоятельного поиска и разработки соответствую-
щих категорий и подходов, опирающихся на собственную юридическую и
экономическую практику (разумеется, с учетом прогрессивного междуна-
родного опыта правового развития). Этопо существу и было сделано в Кон-
цепции. Не вина ее разработчиков, что законодатель под жестким воздей-
ствием отечественного «бизнес-лобби» и культивируемых им представлений
о современном экономическом развитии посчитал возможным во многих
принципиальных аспектах отойтиот закрепленных в ней положений
130
.
Объявленные главными задачами совершенствования отечественного
гражданского права погоня за местами в международных рейтингах (доста-
точно субъективно формируемых) и борьба с «неоправданными барьерами
для бизнеса» (вместо установления и поддержания законом необходимого
баланса различныхэкономических интересов), по мнению их инициаторов,
требуют и коренногоизменения подходов и представлений, исторически
сложившихся на базе европейского континентального права, в направлении
их максимального приспособления к англо-американским правовым инсти-
128
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпора-
ций // В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной
практики сборник материалов VI международной научно-практической конференции, по-
священной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
129
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
130
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяй-
ство и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
50
тутам, представляющимся (илипредставляемым) наиболее эффективными и
соответствующими современнымусловиям социально-экономического разви-
тия
131
.
Едва ли, однако, чужеродные дляроссийского права англо-
американские правовые конструкции в действительности смогут способство-
вать улучшению отечественного гражданского, в томчисле корпоративного,
законодательства. Об этом, в частности, свидетельствуетреальный опыт ис-
пользования институтов зарубежного акционерного права(как обычно, серь-
езно искаженных) в действующем российском Федеральномзаконе от 26 де-
кабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
132
, которыйв результа-
те приходится изменять и «совершенствовать» чуть ли не ежемесячнона про-
тяжении всего времени его действия.
Между тем главные требования серьезных предпринимателей к зако-
нодательному развитию в действительности составляют стабильность и по-
следовательность предлагаемых им государством «правил игры». Названные
требования в полной мере относятся и к использованию зарубежного право-
вого опыта,избранного в качестве ориентира. При этом стоит также иметь в
виду, что егоэффективность определяется не только наличием в нем каких-то
особо удачных законодательных формулировок и конструкций, а прежде все-
го длительным социально-экономическим развитием и основанной на нем
многолетней правоприменительной практикой. И с этой точки зрения непро-
думанныеи поспешные попытки прямого заимствования зарубежных право-
вых институтов и конструкций не могут стать эффективным способом разви-
тия национального законодательства
133
.
131
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в си-
стеме российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С.
13-16.
132
Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об акционерных
обществах».
133
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпора-
ций // В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной
практики сборник материалов VI международной научно-практической конференции, по-
священной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
51
Выводы по Главе 2
Англо-американские корпорации являются разновидностями одной,
единой правовой конструкции – «компании с ограниченной ответственно-
стью на паях», которая существует либо в форме публичной компании, либо
в форме частной компании, или «закрытой корпорации».
Американское корпоративное право основано на системе «последую-
щего контроля», существо которой состоит не только в отсутствии каких-
либосерьезных требований к имуществу и структуре управления корпораци-
ей приее создании и регистрации (что обычно выставляют в качестве глав-
ных преимуществ ее отечественные поклонники), но и в неукоснительном
соблюдении условия о том, что компания не является и не станет неплатеже-
способной в результате любого произведенного ею «распределения имуще-
ства».
Европейское корпоративное право императивно определяет статус лю-
бых хозяйственных обществ («объединений капиталов»), структуру и компе-
тенцию их органов, поскольку их участники изначально устраняют свою от-
ветственность по долгам таких корпораций, тем самым превращая их в «кор-
поративный щит» от кредиторов (третьих лиц).
Европейское корпоративное право основано на системе «предвари-
тельного контроля» за коммерческими корпорациями, существующимив
форме «объединений капиталов», который заключается в двух основных тре-
бованиях: 1) изначального наличия у них минимального уставного капитала
и 2)соответствия структуры управления ими императивным предписаниям
закона. Это служит защите интересов не только миноритариев, получающих
право на участие в управлении делами корпорации, но и кредиторов (третьих
лиц),имеющих четкое представление о порядке принятия корпоративных ре-
шений, в том числе тех, которые впоследствии могут быть оспорены (напри-
мер,о даче органами корпорации согласия на совершение крупных сделок и
сделокс заинтересованностью).
52
В России принципиальным стало установление в ст. 663 ГК РФ права
деления всех хозяйственных обществ – основных коммерческих корпораций
– на публичные и непубличные. При этом речь идет о кардинальном измене-
нии правового статуса основных разновидностей предпринимательских кор-
пораций, поскольку такое их деление ярко характеризует очередныепопытки
перехода отечественного корпоративного права к широкому использованию
американских правовых конструкций.
Именно в англоамериканском праве все предпринимательские корпо-
рации подразделяютсяна публичные и частные. С позиций европейского
корпоративного права такойклассификации можно подвергать только акцио-
нерные общества, имея в видуустановление более жестких требований к ста-
тусу «публичных акционерныхобществ» в связи с тем, что их акции котиру-
ются на фондовых биржах, а участники (акционеры) и потенциальные при-
обретатели этих акций (третьи лица)нуждаются в повышенной охране от раз-
личных злоупотреблений.
Именно из этого исходила российская Концепция развития законода-
тельства о юридических лицах, которая предложила установить для публич-
ных акционерных обществ повышенныетребования к минимальной величине
уставного капитала; сделать обязательнымналичие в составе их советов ди-
ректоров независимых директоров.
Непониманием или намеренным игнорированием важных различий ев-
ропейского и англо-американского корпоративного права объясняется как
появление в российском законодательстве «закрытых акционерных об-
ществ», так и распространение на общества с ограниченной ответственно-
стью статуса «непубличных хозяйственных обществ».
Этим же можно объяснить и время от времени встречающиеся в отече-
ственном праве теоретические и практические попытки повысить «оборото-
способность» долей обществ с ограниченной ответственностью, при этом
фактически отождествляемых с «акциями» в смысле англо-американских
share. Но дело состоит в принципиально разных подходах европейского и
53
англо-американского корпоративного права к статусу компаний (корпора-
ций) с ограниченной ответственностью –аналогов российских хозяйственных
обществ.
Коренной порок подхода, используемого Минэкономразвития России и
другими отечественными экономистами, заключается не в самом по себене-
критическом, бездумном использовании чужеродного опыта правового раз-
вития, а в попытках «выдергивания» из него достаточно случайных фрагмен-
тов и ихприменения за пределами исторически сложившейся в том или ином
правопорядке общей системы правового регулирования.