24
При этом американское корпоративное законодательство традиционно
ориентировано на регламентацию статуса публичных корпораций (PLC)
48
.
Только со второй половины прошлого века в корпоративных законах отдель-
ных штатов стали появляться нормы о статусе closedcorporation– «закрытых»
(частных) корпораций, который является значительно более «либеральным»
и в некоторых отношениях даже приближается к статусу партнерств (това-
риществ). Основной федеральный закон о корпорациях – Модернизирован-
ный модельный закон о коммерческих корпорациях 1984 г.
(RevisedModelBusinessCorporationAct (далее – RMBCA)) – получил специ-
альное приложение, целиком посвященное статусу закрытых корпораций –
ModelStatutoryCloseCorporationSupplement(далее – MSCCS)). Параграф 22
MSCCS устанавливает возможность полной замены внутренних правил
(bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным
соглашением
49
. В Англии такая возможность теперь предусмотрена ст.
17Закона о компаниях (CompaniesAct) 2006 г.
Теоретически относительно небольшие privatelimitedcompany(Ltd.) мо-
гут стремиться к расширению своего бизнеса и к выходу на биржи для полу-
чения новых инвестиций, причем в этом случае им не потребуется преобра-
зовываться в новую (иную) организационно-правовую форму
50
.
В отличие от этого, европейские акционерные общества и общества с
ограниченной ответственностью исторически сложились как два особых, са-
мостоятельных вида юридических лиц (корпораций)
51
. Классическую модель
акционерного общества как объединения множества мелких капиталов для
48
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпораций
// В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практи-
ки сборник материалов VI международной научно-практической конференции, посвящен-
ной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
49
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство и
право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
50
Сахнова Ю.С. Корпоративное право в системе российского права // Наука, образование
и культура. 2017. Т. 1. № 5 (20). С. 53-55.
51
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
25
ведения крупного бизнеса впервые закрепил Торговый кодекс Франции
(Codedecommerce) 1807 г.,а общества с ограниченной ответственностью по-
явились в известном германскомЗаконе 1892 г. (GesetzbetreffenddieGesell-
schaftenmitbeschrankterHaftung(GmbHG)) как реакция на ужесточение акцио-
нерного законодательства эпохи «грюндерства», имея целью дать возмож-
ность мелким и средним предпринимателям создавать не только товарище-
ства с полной ответственностью участников,но и правосубъектные корпора-
ции с самостоятельной имущественной ответственностью, небольшим коли-
чеством участников и относительно небольшим капиталом
52
.
При этом в акционерных обществах личность участника в принципе не
имеетзначения (неслучайно французское право традиционно называет их
«анонимными обществами» («societeanonyme»)), что позволяет свободно, в
том числе в ходебиржевой торговли, отчуждать доли участия в них – акции,
тогда как обществас ограниченной ответственностью рассчитаны на сохра-
нение некоторого «личностного элемента», что неизбежно превращает от-
чуждение долей участия в нихв исключительную ситуацию и существенно
осложняет их оборот.
В результате в европейском континентальном праве акции акционер-
ных обществ и доли обществ с ограниченной ответственностью представля-
ют собой различные объекты гражданских прав с разным правовым режи-
мом, что обусловлено принципиальными отличиями в статусе этих корпора-
ций и их участников
53
.
В англо-американском праве имущество как «публичных», так и «част-
ных» корпораций делится на «доли» (акции, паи), обозначаемые единым
52
Петренко Д.А. Актуальные вопросы совершенствования системы управления государ-
ственными корпоративными правами // В сборнике: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ГУМАНИТАРНЫХ И СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ НАУК Сборник
научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х
частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 111-115.
53
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство
и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
26
термином – «share», поскольку их правовой режим в принципе одинаков
54
,
ибо речь идет об одной и той же организационно-правовой форме корпора-
ции, а их участники во всех случаях являются владельцами, или «держателя-
ми долей» («shareholders»).
Европейское корпоративное право всегда императивно определяет ста-
тус любых хозяйственных обществ («объединений капиталов»), структуру и
компетенцию их органов, поскольку их участники изначально устраняют
свою ответственность по долгам таких корпораций, тем самым превращая их
в «корпоративный щит» от кредиторов (третьих лиц)
55
. Свободное определе-
ние порядка управления корпорацией (как и отсутствие требований к мини-
мальному уставному капиталу) считается здесь привилегией, доступной
лишь участникам товариществ («объединений лиц»), поскольку они несут
неограниченную личную ответственность по корпоративным долгам. Поэто-
му в европейском корпоративномправе невозможно изменение корпоратив-
ным договором участников обществаимперативно определенного законом
статуса корпорации (включая компетенцию ее органов), такой договор (кста-
ти, известный лишь судебной практике, ноне законодательству западноевро-
пейских стран
56
. Только в Гражданском кодексе Италии (Codicecivile) в 2003
г. появились ст. 2341-bis и 2341-ter, посвященные корпоративным соглаше-
ниям (называемым здесь «дополнительными» или «зависимыми соглашени-
ями» («deipattiparasociali»)).Согласно этим правилам, такие соглашения не
могут противоречить императивным нормам закона, установленным в инте-
ресах оборота и третьих лиц (в том числе определяющим структуру и компе-
тенцию органов «хозяйственных обществ»), а в публичных компаниях под-
лежат оглашению на общих собраниях и занесениюв протокол собрания и в
54
При обращении shareна фондовых биржах они чаще именуются stock, однако некоторое
различие в их правовом режиме законодательно впервые было предусмотрено лишь ан-
глийскимЗаконом о компаниях 2006 г.
55
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вестник
Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
56
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство
и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
27
торговый реестр (то есть не могут составлять коммерческую тайну)) может
определять только порядок распоряжения его сторонами (участниками обще-
ства) своими долями (акциями) и (или) голосами на общем собрании и по
всеобщему признанию носитне «корпоративный», а сугубо обязательствен-
но-правовой характер
57
.
В англо-американском праве само юридическое лицо (корпорация) рас-
сматривается как договорное соглашение (contractualarrangement) его участ-
ников, в свою очередь, находящихся в договорных (агентских) отношениях с
его органами (корпоративным менеджментом)
58
. По давно устоявшимся
взглядам, отсутствие сосредоточения в одних руках 20 и более процентов ак-
ций или долей (share) корпорации неизбежно ведет к разделению в ней соб-
ственности и управления и ее превращению в объект господства менеджеров,
а не участников (инвесторов). Поэтому главной в статусе корпораций стано-
вится проблема взаимоотношений их участников («бенефициарных соб-
ственников») и управленцев («менеджмента»), а не проблема их ответствен-
ности перед «внешними» кредиторами
59
.
А поскольку в деятельность корпорации с помощью комплекса,«сети»
различныхдоговоров (setofcontracts, nexusofcontractualrelationships) фактиче-
ски включается множество различных субъектов (инвесторов, менедже-
ров,рядовых работников), сама корпорация становится воплощением «ком-
плексадоговорных отношений» («nexusofcontracts»), неким «договорным
центром»,а вовсе не «корпоративным щитом» от кредиторов (как принято
понимать сущность корпорации в континентально-европейской трактовке).
В связи с этим, согласно широко распространенному учению об «эко-
номическом анализе права» («Law&Economics»), структура корпорации
57
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпораций
// В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практи-
ки сборник материалов VI международной научно-практической конференции, посвящен-
ной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
58
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
59
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
28
определяется, прежде всего, ее «агентскими расходами» («agencycosts»), то
есть расходами «инвесторов» («shareholders») по контролю за деятельностью
ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве их «договор-
ного агента». К таковым относятся издержки по контролю участников за дея-
тельностью менеджеров (составляющие monitoringcosts), а также по предо-
ставлению последними «гарантий своей лояльности» и по предотвращению
потенциальных убытков от некачественного менеджмента (составляющие
indirectmonitoringcosts)
60
.
Размер допустимых издержек определяется участниками «корпоратив-
ной сети контрактов» исключительно на добровольной (договорной), то есть
рыночной, основе
61
.
Поэтому всякое вмешательство государства в формирование структуры
корпоративных отношений считается заведомо избыточным, ибо может по-
вести лишьк созданию таких органов контроля, расходы на содержание кото-
рых превысятвозможные убытки. С этой точки зрения императивная регла-
ментация статусакорпорации является ненужной и даже вредной, поскольку
наиболее эффективное контролирующее действие оказывают сами рыночные
отношения. Отсюда –требования всемерной «либерализации» и последова-
тельного «дерегулирования» корпоративных отношений, а также постулаты о
договорно-правовом характере статуса корпораций, который должен оформ-
ляться исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа сво-
боды договора), то есть главным образом по усмотрению их участни-
ков.Другое дело, что в действительности волна различных корпоративных
злоупотреблений и захватов («поглощений») 80-х гг. вызвала к жизни кон-
цепцию «регуляторного вмешательства государства» в корпоративные отно-
60
Петренко Д.А. Актуальные вопросы совершенствования системы управления государ-
ственными корпоративными правами // В сборнике: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ГУМАНИТАРНЫХ И СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ НАУК Сборник
научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х
частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 111-115.
61
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
29
шения, которая особенно отчетливо проявляется в различныхправилах, реко-
мендациях и других обязательных актах Федеральной комиссии по ценным
бумагам и биржам (SEC Rules)
62
. Иначе говоря, практика развития корпора-
тивных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа
свободы договора в корпоративномправе,вытекающего из неолиберальных
постулатов «экономического анализа права», а попытка объяснять правовые
явления, в том числе существо корпорации, основываясь исключительно на-
экономико-теоретических положениях и подходах, закономерно оказалась
неудачной
63
.
Европейское корпоративное право основано на системе «предвари-
тельного контроля» («exante») за коммерческими корпорациями, существу-
ющимив форме «объединений капиталов», который заключается в двух ос-
новных требованиях: 1) изначального наличия у них минимального уставно-
го капитала и 2)соответствия структуры управления ими императивным
предписаниям закона. Это служит защите интересов не только миноритариев,
получающих право на участие в управлении делами корпорации, но и креди-
торов (третьих лиц),имеющих четкое представление о порядке принятия кор-
поративных решений, в том числе тех, которые впоследствии могут быть
оспорены (например,о даче органами корпорации согласия на совершение
крупных сделок и сделокс заинтересованностью)
64
.
Американское корпоративное право основано на системе «последую-
щего контроля» («expost»), существо которой состоит не только в отсутствии
каких-либосерьезных требований к имуществу и структуре управления кор-
порацией приее создании и регистрации (что обычно выставляют в качестве
62
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство
и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
63
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпораций
// В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практи-
ки сборник материалов VI международной научно-практической конференции, посвящен-
ной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
64
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регули-
рование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
30
главных преимуществ ее отечественные поклонники), но и в неукоснитель-
ном соблюдении условия о том, что компания не является и не станет непла-
тежеспособной в результате любого произведенного ею «распределения
имущества»
65
. Для этого RMBCA (§ 6.40(с)) установлено требование обяза-
тельногопроведения директорами корпорации при каждом распределении ее
имуществапроверки ее имущественного состояния с помощью «критерия со-
стоятельности» («solvencytest»), за фальсификацию которой установлена
весьма серьезная административная и уголовная ответственность. Для пуб-
личных компаний она была резко ужесточена Законом о реформе отчетности
публичных компаний и защите инвесторов (PublicCompanyAccountingRefor-
mandInvestorProtectionAct) 2002 г., широко известным по фамилиям своих
инициаторов – сенатора Пола С. Сарбейнеса и конгрессмена Майкла Оксли –
как Sarbanes-OxleyAct
66
.
В целом же эта система нацелена назащиту корпорации от грозящей
неплатежеспособности и во многом определяется законодательством о банк-
ротстве. Ее фактическим дополнением служит достаточно широко применя-
емое американскими судами «прокалывание корпоративной маски»
(«piercingofthecorporateveil»), то есть возложение ответственности подолгам
корпорации при недостатке ее общего имущества на личное имущество
ееучастников, особенно часто используемое в случаях установления «недо-
капитализации» имущества корпорации (или «неадекватной капитализации»
(«inadequatecapitalization»)), в том числе «допущенной» учредителями при ее
создании
67
.
Наибольшее распространение в развитых зарубежных правопорядках
приобрели коммандитные товарищества (называемые в американском праве
«ограниченными партнерствами» («limitedpartnership»)) и их разновидно-
65
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
66
Лаптев В.А. Понятие и правосубъектность корпораций в России и за рубежом // Вест-
ник Университета имени О.Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 178-191.
67
Сахнова Ю.С. Корпоративное право в системе российского права // Наука, образование
и культура. 2017. Т. 1. № 5 (20). С. 53-55.
31
сти
68
. Они дают возможность привлекать капитал множества мелких вклад-
чиков, не несущих ответственности по долгам корпорации, и затем управлять
им одному или нескольким «участникам с полной ответственностью» (ком-
плементариям, или generalpartner, в роли которых могут выступать и юриди-
ческие лица), при этом изначально самостоятельно определяя структуру
управления корпорацией при отсутствии обязанности по формированию ее
минимального капитала
69
.
Главную же черту их привлекательности для бизнеса составляют нало-
говые льготы: такие «объединения лиц», не будучи полноценными юридиче-
скими лицами (в европейском континентальном праве они обычно признают-
ся субъектами лишь торгового, а не гражданского права), как целое вообще
не платят налогов
70
.
2.2. Проблемы корпораций в российском праве с позиции
зарубежного законодательства
Как было указано в первой главе работы, с 1 сентября 2014 г. вступила
в силу новая редакция гл. 4 ГК РФ
71
, посвященная юридическим лицам. За-
крепивший эти новеллы Федеральный закон от 5 мая2014 г. № 99-ФЗ «О вне-
сении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законо-
дательных актов Российской Федерации»
72
(далее – Федеральный закон о но-
68
Суханов Е. Понятие и виды корпораций в зарубежном и российском праве // Хозяйство
и право. 2013. № 11 (442). С. 3-23.
69
Захарова О.М. Некоторые аспекты правового регулирования деятельности корпораций
// В сборнике: Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практи-
ки сборник материалов VI международной научно-практической конференции, посвящен-
ной 25-летию юридического факультета. 2016. С. 127-130.
70
Бурденко Е.В., Итыгина А.А. Вопросы терминологии: корпорации в зарубежной и рос-
сийской практике // Лизинг. 2013. № 11. С. 33-37.
71
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ(ред.
от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2017).
72
Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу
отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» //СЗ РФ. 2014. №
19. Ст. 2304.
32
вой редакции гл. 4 ГК РФ), безусловно, стал важным шагомна пути совер-
шенствования отечественного гражданского законодательства
73
.
Ведь необходимые изменения норм о юридических лицах, наряду с ре-
формированием вещного права и обновлением общих положений обязатель-
ственногоправа, представляют собой одну из главных составных частей об-
щей реформыдействующего гражданского законодательства, предусмотрен-
ной Концепциейразвития гражданского законодательства Российской Феде-
рации 2009 г.
74
(далее – Концепция).
Вместе с тем новая редакция гл. 4 ГК РФ
75
во многих своих правилах
далекоотошла от положений Концепции и разработанного на ее основе пер-
воначального варианта законопроекта о внесении изменений в ГК РФ. Пред-
ложения обизменении норм о статусе юридических лиц вызвали наибольшие
возражениясо стороны Минэкономразвития России и Рабочей группы по со-
зданию Международного финансового центра, оценивавших их с точки зре-
ния возможностиповышения места, занимаемого Россией в различных меж-
дународных рейтингах, а также устранения «неоправданных барьеров для
бизнеса», ссылаясь приэтом на подходы и конструкции англо-американского
корпоративного права,как обладающего некими заведомыми преимущества-
ми всравнении с континентальным европейским правом
76
. С этой целью ак-
тивно продвигались требования всеобъемлющей либерализации законода-
тельства о предпринимательскихкорпорациях и придания ему максимальной
«диспозитивности», в частности,путем всестороннего упрощения и ускоре-
73
Аристархов В.О. Корпорация как хозяйственная система и ее государственное регули-
рование // Труды Института государства и права Российской академии наук.
2016. № 6 (58). С. 207-216.
74
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст.
А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.
75
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ(ред.
от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2017).
76
Асташкина Е.Ю. Российские корпорации: проблемы и перспективы правового регули-
рования деятельности // В сборнике: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОЙ
НАУКИ Всероссийская научно-практическая конференция. Северо-Кавказский гумани-
тарно-технический институт Северо-Кавказский государственный технический универси-
тет Филиал ВНИИ МВД России в г. Ставрополе. 2012. С. 93-95.
33
ния процедур их регистрации, реорганизации и ликвидации; полного отказа
от требования минимального уставногокапитала для всех хозяйственных об-
ществ; отмены императивного регулирования их внутренней организации, в
том числе с помощью широкого использования корпоративных соглашений.
В результате этого в окончательном тексте Федерального закона о новой ре-
дакции гл. 4 ГК РФ получили закреплениекрайне спорные положения и под-
ходы, реализация и эффективность которыхвызывают серьезные сомнения
77
.
Принципиальным в этом отношении стало установление в ст. 663 ГК
78
РФ нового для нашего права деления всех хозяйственных обществ – основ-
ных коммерческих корпораций – на публичные и непубличные. При этом
речь идет не обочередной законодательной классификации юридических лиц,
а о кардинальном изменении правового статуса основных разновидностей
предпринимательских корпораций, поскольку такое их деление ярко харак-
теризует очередныепопытки перехода отечественного корпоративного права
к широкому использованию американских правовых конструкций
79
.
Дело в том, что именно в англоамериканском праве все предпринима-
тельские корпорации подразделяютсяна публичные и частные
80
. С позиций
европейского корпоративного права такойклассификации можно подвергать
только акционерные общества, имея в видуустановление более жестких тре-
бований к статусу «публичных акционерныхобществ» в связи с тем, что их
акции котируются на фондовых биржах, а участники (акционеры) и потенци-
альные приобретатели этих акций (третьи лица)нуждаются в повышенной
77
Петренко Д.А. Актуальные вопросы совершенствования системы управления государ-
ственными корпоративными правами // В сборнике: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
РАЗВИТИЯ ГУМАНИТАРНЫХ И СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ НАУК Сборник
научных трудов по материалам Международной научно-практической конференции. В 4-х
частях. Под общей редакцией Ж.А. Шаповал. 2017. С. 111-115.
78
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 28.03.2017).
79
Дураев Т.А., Тюменева Н.В. Место и роль корпораций и корпоративного права в систе-
ме российского права: теоретико-правовой аспект // Гражданское право. 2016. № 1. С. 13-
16.
80
Хистева Е.В. Государственное регулирование деятельности корпораций // Таврический
научный обозреватель. 2015. № 5-1. С. 22-25.