74
Напротив, в суррогатном материнстве эта ситуация намеренно создается
для удовлетворения желания взрослых. У детей, рожденных суррогатной
матерью, есть основания обвинять потенциальных родителей, которые
добровольно лишили его части своей идентичности, чтобы удовлетворить свое
желание иметь детей.
Таким образом, применение суррогатного материнства влечет массу
проблем, как на этапе применения метода, так и после рождения детей. Согласно
ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной
форме на применение метода искусственного оплодотворения или на
имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате
применения этих методов записываются его родителями в книге записей
рождений. Обязательным условием установления происхождения детей является
согласие суррогатной матери, которая не связана с ребенком генетически.
С одной стороны, Постановление Пленума противоречит императивной
норме СК РФ, с другой признано обеспечить международный принцип интереса
детей, который должен быть приоритетным. Суррогатное материнство, может
противоречить интересам ребенка, при использовании генетического материала
доноров, в том числе праву знать своих родителей, которое противопоставляется
обязанности не разглашать тайну происхождения ребенка.
Такая обязанность не предусмотрена семейным законодательством, в связи
с этим, по мнению автора, следует использовать аналогию с тайной усыновления.
Отказаться от применения данного метода в современных условиях
развития медицинских технологий невозможно, так как уже рождены дети по
всему миру с использованием данного метода репродукции. При применении
данного метода необходимо строго соблюдать требования его применения
наличие медицинских показаний и исчерпание всех иных методов лечения
бесплодия.
По мнению автора, следует признать родителями ребенка потенциальных
родителей (заказчиков), даже при использовании донорского материала, так как
появление ребенка связано с их волеизъявлением и они несут ответственность за
75
ребенка. Это обезопасит от ситуации, когда суррогатная мать отказывается от
дачи согласия на установление происхождения в пользу потенциальных
родителей и злоупотребляет своим правом в целях получения выгоды, либо
шантажирует родителей разглашением тайны происхождения ребенка.
Данная норма исключит ситуацию, когда потенциальные родители
отказываются от ребенка в случае рождения ребенка больным, так как они уже
являются его родителями. Разработка норм о суррогатном материнстве должна в
первую очередь исходить из принципа наилучшего интереса ребенка.
За суррогатной матерью закрепляется право решать судьбу генетически
чужого ей ребенка. Это может быть основанием вымогательства или шантажа с ее
стороны.
Поэтому необходимо дополнить п. 2 ст. 51 СК РФ положением:
«Суррогатная мать должна дать согласие на передачу ребенка еще до зачатия,
через подписание соответствующего документа (договора), который приобретает
юридическую силу сразу же после подписания, а не после его подтверждения
суррогатной матерью в момент рождения ребенка». Данное дополнение поможет
избежать проблемы отказа со стороны биологических родителей, так и отказа со
стороны суррогатной матери.
Несмотря на то, что договор о суррогатном материнстве широко
используется на практике, законодательно не закреплена ни форма договора, ни
сам договор. Как правило, он заключается в письменной форме и нотариально
удостоверяется, хотя и это тоже законодательно не закреплено. На
законодательном уровне необходимо установить обязательную письменную
форму договора о суррогатном материнстве, поскольку договор о суррогатном
материнстве порождает особые обязательства между сторонами, имеющие свою
специфику, договоренность о которых никак не может быть достигнута в устной
форме. Нотариальная форма договора о суррогатном материнстве может быть,
если это будет предусмотрено соглашением сторон.
Из вышесказанного следует, что договор о суррогатном материнстве
является многосторонней сделкой (договором), взаимным, консенсуальным,
76
письменным гражданско-правовым договором. С целью успешного применения
соглашения о суррогатном материнстве следует установить его сущность и
характерные черты. Требования, на которых договор заключается, обладают
большое фактическое значение, и от них, в конечном счете, будут зависеть
особенности возникших договорных прав и обязанностей сторон и надлежащее
исполнение обязательств. Общепризнанные нормы российского законодательства
не позволяют участникам договора о суррогатном материнстве считать, что
договор будет надлежащим образом выполнен. Большая часть известных случаев
суррогатная мать отказывается от передачи ребенка.
Таким образом, при отсутствии юридического сопровождения программы
суррогатного материнства возрастает риск возникновения мошеннических
действий, причем столкнуться с ними могут не только генетические родители
(заказчики), но и суррогатная мать. Разрешить возникающие споры можно лишь в
судебном порядке, если они не прописаны в договоре. Не урегулирован также
вопрос о выдачи листка нетрудоспособности женщине, которая воспользовалась
услугами суррогатной матери.
Вывод ко второй главе
Таким образом, суть суррогатного материнства в том, что по договору
женщина вынашивает ребенка для заказчиков и передает его на воспитание в
другую семью. Из буквального толкования определения договора о суррогатном
материнстве, некоторые авторы, предметом договора считают ребенка. Однако
признание ребенка в качестве предмета договора недопустимо и нарушает как
моральные, религиозные нормы, так и нормы международного права,
запрещающие торговлю людьми.
К сожалению, в последнее время интерес к услугам суррогатного
материнства проявляют и недобросовестные граждане, совершая в отношении
биологических родителей неправомерные действия. Одним из 1397 способов
мошенничества со стороны суррогатной матери может являться невыполнение
обязательств на этапе подготовки к программе суррогатного материнства,
например, попытаться получить денежные средства на проведение обследования,
77
на предстоящие расходы, после чего отказаться от программы под разными
предлогами.
Многие вопросы остаются без ответа, например: кто будет нести
ответственность при рождении больного ребенка; может ли суррогатная мать
прервать беременность; кто вправе обращаться к услугам суррогатного
материнства; могут ли биологические родители отказаться от ребенка и т.д.
Во избежание подобных вопросов, данные отношения должны четко быть
урегулированы законодательством. Однако ни один нормативно-правовой акт не
регулирует порядок заключения, исполнения и расторжения соглашения о
суррогатном материнстве, что свидетельствует об имеющихся пробелах
законодательства в области ВРТ.
Подчеркнем следующие выводы, которые были достигнуты при проведении
исследования:
Во-первых, исторически сложилось, что основной особенностью
суррогатного материнства является факт вынашивания ребенка суррогатной
матерью, с использованием ее яйцеклетки при оплодотворении женщины. По
мнению автора, хотя российское законодательство и позволяет использование
вспомогательных репродуктивных технологий, однако отсутствие единого
нормативного акта, который бы раскрыл значение основных понятий,
регулировал права и обязанности сторон, а также ответственность за нарушение
обязательств, ставит применение суррогатного материнства к числу алеаторных
сделок. Нельзя считать менее значимым биологическое родство, так как
потенциальным родителем присущи нравственные страдания из-за отсутствия
возможности родить ребенка собственным естественным путем. Кроме того,
суррогатная мать осознает свои действия при заключении договора и даче
согласия на суррогатное материнство, отказ отдать ребенка также можно
охарактеризовать как злоупотребление правами, что влечет нарушение прав
рожденного ребенка. Таким образом, недостаток правого урегулирования
вопросов суррогатного материнства в действующем законодательстве стоит
наиболее остро.
78
Во-вторых, правовое регулирование института суррогатного материнства в
России осуществляется следующими нормативно-правовыми актами:
ст. 51-52 СК РФ;
ст. 55 «Применение вспомогательных репродуктивных технологий»
Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации» от 21.11.2011 №323-ФЗ; Федеральным законом «Об актах
гражданского состояния» от 15.11.1997 №143-ФЗ (ст. 16 «Заявление о рождении
ребенка») и другими.
В-третьих, российское законодательство базируется на гестационном
подходе и придерживается позиции, что «матерью» признается та, кто выносила
ребенка. Однако данный подход носит противоречивый характер, когда
материнство признается за женщиной, которая не является донором
биологического материала. Сегодня наблюдается прогресс в медицине, создаются
новые технологии, методики, направленные на борьбу с различными
заболеваниями, в том числе и с бесплодием. Вспомогательные репродуктивные
технологии – это комплекс технологий, методов и процедур, направленных на
достижение беременности путем сложных манипуляций с женскими и мужскими
половыми клетками. Одной из разновидностей данных манипуляций является
суррогатное материнство, которое является вспомогательной репродуктивной
технологией, в которой участвует три человека:
генетический отец;
генетическая мать;
суррогатная мать.
В-четвертых, суррогатное материнство будет практиковаться гармонично,
если деликатные вопросы, связанные с суррогатным материнством, будут
надлежащим образом решаться с помощью соответствующих законов, которые
будут защищать права суррогатных матерей, предполагаемых родителей и
ребенка, рожденного по процедуре суррогатного материнства.
Особенности правовой характеристики договора суррогатного материнства:
во-первых, договор суррогатного материнства является алеаторным, так как он
79
создает правовые отношения между участниками договора, но не гарантирует
реализацию конечной цели; во-вторых, данный договор является
консенсуальным, так как считается заключенным с момента достижения
соглашения всех существенных условий между сторонами; в-третьих, договор
будет являться силлагматическим, права и обязанности по данному соглашению
лежат на двух сторонах; в-четвертых, он является двусторонним, сторонами в
договоре являются суррогатная мать и супруги-заказчики, но по субъектному
составу данного соглашения возникает в литературе огромное количество споров,
поэтому многие авторы дополняют субъектный состав договора супругом
суррогатной матери, лицами, которые будут проводить операцию по
экстракорпоральному оплодотворению; в-пятых, договор может быть как
возмездным, так и безвозмездным.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что договор суррогатного
материнства по многим признакам схож с договором возмездного оказания услуг,
многие авторы придерживаются данного мнения, но вопрос стоит в том, куда
стоит отнести договор суррогатного материнства, оказываемого на безвозмездной
основе. Изучение правовой природы договора суррогатного материнства дает
основание полагать, что данный договор является «межотраслевым договором»,
так как он регулируется нормами гражданского права, относительно
имущественных отношений, и нормами семейного права применительно к
неимущественным отношениям.
В-пятых, на основании вышеизложенного, считается целесообразным
создать и утвердить федеральный закон, который бы четко сформулировал
понятие суррогатного материнства, договора суррогатного материнства и его
правовую характеристику, порядок заключения такого рода договора и
ответственность сторон, сформулировать перечень лиц, причастных к
заключению данного договора и их правовую характеристику.
80
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключении проведенного исследования можно сделать следующие
выводы.
Договор суррогатного материнства можно определить как соглашение, по
которому суррогатная мать (Исполнитель) обязуется по заданию генетических
родителей, или родителя, в том числе с использованием донорского материала
(Заказчиков (-а)) оказать услуги по вынашиванию и рождению ребенка, зачатого с
помощью искусственных технологий, с целью его передачи заказчикам (-ку), а
другая сторона обязуется оплатить данную услугу.
Сторонами договора выступают: а) заказчики – генетические родители; б)
исполнитель – суррогатная мать, или женщина, вынашивающая ребенка. Однако
следует подчеркнуть то, что согласно ст. 55 Федеральный закон от 21.11.2011 №
323ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» ещё
одним заказчиком может являться одинокая женщина, для которой вынашивание
и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям. Так же уместно
дополнительно выделить и то, что на практике часто встречаются случаи, когда
«заказчиками» услуг суррогатной матери являются одинокие папы (мужчины), но
законом это не предусматривается. В связи с этим, на практике возникает
множество вопросов.
Считаем, что это несправедливо в отношении гендерного равноправия,
мужчины должны получать равные права с женщинами.
В настоящее время законодатель такого договора не закрепляет, что тем
самым вызывает много вопросов, поэтому мы предлагаем как можно скорее
ввести данный вид договора на законодательном уровне.
Договор суррогатного материнства непосредственно связан с семейными
правоотношениями.
Рассмотрим субъектно-объектный состав правоотношения в сфере
суррогатного материнства. Субъектами, с одной стороны является суррогатная
мать, вынашивающая ребёнка, с другой – потенциальные родители либо одинокая
женщина.
81
Содержанием любого правоотношения являются права и обязанности
субъектов правоотношения. В настоящее время чётко и ясно законодатель не
прописывает права и обязанности суррогатной матери и генетических родителей,
подписывая договор, тем самым они не гарантируют их исполнение, что
противоречит принципу справедливости договора.
Специфика правоотношения в сфере суррогатного материнства заключается
в правоотношении, возникшем на основе трёхстороннего договора, имеющего
свой специфический характер и не принадлежащего ни к одной отрасли права.
Данный договор возникает между суррогатной матерью, генетическими
родителями (одинокой женщиной) и медицинским учреждением с целью лечение
от бесплодия генетических (потенциальных) родителей с помощью специальных
процедур и методов, а именно путём перемещения эмбриона в тело суррогатной
матери, его вынашивания, рождения малыша и обязательной передачи
генетическим родителям. Специфичность прав и обязанностей сторон договора
связана не только с правовыми, но и с морально-этическими нормами, в связи, с
чем возникают трудности при урегулировании проблем, связанных с
правоотношениями в сфере суррогатного материнства.
Важно отметить, что в нормативных актах, регулирующих правоотношения
в области суррогатного материнства, не затронута правовая природа такого
договора.
В юридической науке существует дискуссия по поводу того, к какой
отрасли права следует относить договор о суррогатном материнстве: к
гражданскому праву или все же к семейному. Одни авторы утверждают, что
договор суррогатного материнства наделен гражданско-правовым характером и
имеет общие черты с договором возмездного оказания услуг. В качестве
аргументации данной точки зрения можно выделить следующие факты:
во-первых, договор возмездного оказания и договор о суррогатном
материнстве услуг предусматривают оказание одной стороной услуг другой
стороне за определенную плату. Помимо этого, оба договора консенсуальные –
действуют с момента достижения соглашения по существенным условиям
82
договора.
во-вторых, оба предусматривают оказание конкретной услуги,
существенными условиями являются место и характер их оказания.
Перечень услуг суррогатного материнства должен включать прохождение
процедуры оплодотворения и имплантации эмбриона, вынашивание ребенка,
рождение и передачу ребенка заказчику. Однако между ними есть различия в
предмете договора. Договор возмездного оказания услуги отличает то, что
предметом является совершение определенного действия, а в договоре
суррогатного материнства вопрос o предмете является достаточно спорным. На
данный момент в законодательстве четко не определен предмет и объект данного
договора, так как человеческая жизнь и передача ребенка не могут
рассматриваться в качестве таковых.
Заключая договор о суррогатном материнстве, стороны могут
предусмотреть условие о предоставлении жилого помещения суррогатной матери
на срок вынашивания ребенка. Однако одной из возможных точек преткновения
при включении данного условия договора о суррогатном материнстве может стать
вероятность возможного выселения суррогатной матери из жилого помещения, в
том случае если оно предоставлено по договору социального найма.
Следует отметить, что на сегодняшний день существует проблема,
связанная с государственной регистрацией рождения ребенка, появившегося на
свет при помощи репродуктивной технологии. Данное обстоятельство
обусловлено рассогласованностью норм ФЗ № 323 от 21 ноября 2011 г. «Об
основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и СК РФ. В
соответствии с Федеральным законом, лицами, которые могут воспользоваться
вспомогательными репродуктивными технологиями, являются мужчины и
женщины как состоящие, так и не состоящие в браке.
В свою очередь, в действующей редакции СК РФ и в ФЗ «Об актах
гражданского состояния» регламентируется право быть записанными родителями
ребенка только гражданам, состоящим в браке между собой. Такая коллизия норм
приводит к отказам органов ЗАГС осуществлять государственную регистрацию
83
детей, рожденных в результате применения вспомогательных репродуктивных
технологий, и, как следствие, к росту судебных разбирательств, ограничению
прав новорожденных на медицинское обслуживание.
Для преодоления имеющихся проблем можно предложить следующие пути
решения:
Во-первых, отнесение договора к особой группе семейно-правовых
договоров по типу брачного договора с возможностью гражданско-правового и
семейно-правового регулирования. Следует также предусмотреть вопрос о
возможности взыскания денежных средств, полученных по договору, а также
возмещения причиненного вреда, в том числе морального, с суррогатной матери,
отказавшейся отдать ребенка.
Во-вторых, принятие единого систематизированного нормативного акта,
регулирующего правоотношения в области суррогатного материнства, где будут
прописаны положения о правовом статусе суррогатной матери, генетических
родителей и новорожденного ребенка.
Однако с появлением суррогатного материнства возникли также
юридические проблемы. Так, в определении суррогатного материнства
указывается на заключение некоего договора, о котором в законодательстве почти
ничего не сказано.
В теории нет единого понимания сущности заключаемого договора,
существуют лишь различные позиции относительно применения
законодательства при его заключении.
Но, при этом стоит отметить, что СК РФ предоставляет возможность
субсидиарного применения гражданского законодательства к отношениям между
членами семьи, если последние не урегулированы семейным законодательством.
Суррогатное материнство представляет собой определенную методику,
выработанную медицинской наукой, при которой вынашивание и рождение
ребенка происходит женщиной, не связанной с ним генетически. Действующий
Федеральный закон № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в
Российской Федерации» не устанавливает никаких необходимых норм для