54
родителями в период беременности, так и после нее.
При наступлении подобной ситуации, суррогатная мать возмещает расходы,
связанные с погребением мертвого ребенка, а если ребенок – инвалид, оплачивает
расходы по оказанию первой медицинской помощи. Единственный минус
данного положения в том, что как генетическим (потенциальным) родителям
доказать виновность суррогатной матери.
Рассмотрим ответственность генетических (потенциальных) родителей. В
случае если генетические родители не оказали материальную поддержку
суррогатной матери в срок, установленный договором, то суррогатная мать имеет
право требовать от генетических родителей возмещение понесенных убытков,
либо увеличить сумму итогового денежного вознаграждения на сумму равную
убыткам.
При появлении на свет мертвого или неполноценного ребенка (ребенка-
инвалида), не по вине суррогатной матери, генетические (потенциальные)
родители обязаны выплатить в полном объеме денежное вознаграждение,
предусмотренное договором суррогатного материнства. Предлагаем, на
законодательном уровне запретить генетическим (потенциальным) родителям
отказываться от рожденного ребенка – инвалида, если данный ребенок (дети) был
(и) рожден инвалидом не по вине суррогатной матери, и произвести в
установленном законом порядке государственную регистрацию ребенка (детей).
Введение государством санкций позволит сократить число отказов от детей
их генетическими родителями. Важным недостатком российского
законодательства является то, что суррогатная мать, которая выполнила все
условия договора, даже в случае письменного отказа от рожденного ребенка
(детей) несет алиментные обязательства в отношении него (их). Согласно ст. 52
СК РФ при оспаривании факта материнства она не вправе ссылаться на
обстоятельства суррогатного материнства.
Автор подчеркивает, что данное положение существенным образом
нарушает права и законные интересы суррогатной матери, так как, вступая в
данные правоотношения, она не преследует создание семьи, как цель. Поэтому
55
целесообразно данное обязательство переложить на генетических
(потенциальных) родителей, ведь именно они, обращаясь к услугам суррогатной
матери, желают стать полноценной семьей. Необходимо освободить стороны от
ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору
суррогатного материнства, если их неисполнение не зависело от воли сторон, т.е.
в результате обстоятельств чрезвычайного характера, которые стороны не могли
заранее предвидеть или предотвратить. К таким обстоятельствам можно отнести
военные действия, стихийные бедствия, аварий, эпидемий и др.
Несмотря на наличие практики суррогатного материнства, правовое
регулирование соответствующих отношений носит фрагментарный характер и
содержит большое количество пробелов. Юридическим основанием для
суррогатного материнства служит гражданско-правовой договор о суррогатном
материнстве, целостная концепция которого в законодательстве отсутствует.
Данное обстоятельство служит основной причиной правовых проблем,
возникающих в связи с отказом от исполнения договора.
Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах
охраны здоровья граждан в Российской Федерации», под суррогатным
материнством понимается вынашивание и рождение ребенка, сторонами которого
являются суррогатная мать и потенциальные родители (либо одинокая мать), чьи
половые клетки использовались для оплодотворения
69
.
Подобная трактовка порождает ряд сложностей, в частности, в аспекте
надлежащего исполнения договора. Положение ч. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ
о том, что генетические родители могут быть записаны в качестве родителей
ребенка лишь при получении на то согласия суррогатной матери, следует
расценивать в качестве основания для одностороннего отказа от исполнения
договор.
Однако при анализе предмета договора о суррогатном материнстве
возникают различные точки зрения по данному поводу. Исследователи Е.Р.
69
Федеральный закон от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в
Российской Федерации» (ред. от 07.03.2018) // Собрание законодательства РФ. 28.11.2011. №
48. Ст. 6724.
56
Брюхина и О.С. Трясцина отмечают, что законодатель не дает однозначного
ответа на вопрос о предмете договора – юридически однозначно нельзя сказать,
является ли сам ребенок предметом договора, либо предмет есть услуга по
вынашиванию и рождению ребенка
70
.
Здесь автором предлагается воспользоваться телеологическим толкованием,
на основе которого становится очевидно, что цель договора носит комплексный
характер и складывается как из рождения ребенка суррогатной матерью, так и из
установления отцовства/материнства биологических родителей. Из этого следует,
что отказ суррогатной матери от записи биологических родителей в органах
ЗАГСа необходимо расценивать именно в качестве отказа от исполнения
договора. При этом, дача данного согласия есть ни что иное, как существенное
условие договора, прямо названное в законе.
Возможность суррогатной матери оставить ребенка себе критикуется
многими правоведами. Так, Р.В. Набиуллина справедливо считает, что
возникновение прав родителей в зависимости от волеизъявления суррогатной
матери противоречит не только правам на отцовство и материнство, но также и
правовой природе самого суррогатного материнства
71
.
Договор о суррогатном материнстве носит гражданско-правовой характер,
на него в полной мере распространяется принцип свободы договора. Стороны при
заключении договора должны учитывать все юридические последствия, поэтому
доводы о возникновении у суррогатной матери психоэмоциональной связи с
ребенком в этом случае не должны иметь юридического значения. Однако,
законодатель, хотя и не упоминая о фактических причинах отказа, предоставляет
право суррогатной матери решать вопрос по своему усмотрению.
Как отмечают Г.С. Працко и А.А. Арутюнова, судебная практика движется
по пути рационального ограничения права суррогатной матери на отказ от
70
Брюхина Е.Р., Трясцына О.С. Суррогатное материнство: «за» и «против». проблемные
вопросы нормативного регулирования // Вестник Пермского государственного гуманитарно-
педагогического университета. Серия № 3. Гуманитарные и общественные науки. 2017. № 3. С.
164.
71
Набиуллина В.Р. Проблемные аспекты правового регулирования суррогатного материнства //
Теория и практика общественного развития. 2017. № 7. С. 24.
57
исполнения договора, что проявилось в постановлении Пленума Верховного Суда
РФ №16 от 16 мая 2017 года «О применении судами законодательства при
рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей », в котором
указано, что отказ суррогатной матери от записи потенциальных родителей не
может являться безусловным основанием для отказа в удовлетворении исковых
требований потенциальных родителей о их записи в качестве родителей и
передаче ребенка им на воспитание
72
.
Здесь имеет место быть попытка судебного нормотворчества, направленная
на нивелирование существующих ограничений прав на отцовство и материнство,
поскольку положения СК РФ о необходимости согласия суррогатной матери
носят императивный характер – без наличия данного согласия потенциальные
родители не могут быть записаны в качестве родителей в органах ЗАГСа.
Обозначенная проблема может быть решена лишь путем внесения изменений в
действующее законодательство.
Важно учитывать, что в некоторых странах ближнего зарубежья согласие
суррогатной матери не требуется – как пишут О.Н. Артюшина и М.В. Прохорова,
подобная ситуация имеется в Украине и в Казахстане, что соответствует
передовой юридической мысли. Следует различать отказ от исполнения договора
и ненадлежащее исполнение договора
73
.
Вопрос о том, является ли ненадлежащим исполнением договора его
неисполнение ввиду медицинских обстоятельств, не зависящих от суррогатной
матери и приведших к фактической невозможности исполнения договора, носит
крайне дискуссионный характер. К.А. Агеева полагают, что договор о
суррогатном материнстве является алеаторным (рисковым) договором, поэтому в
случае рождения мертвого ребенка, самопроизвольного аборта, прерывания
беременности по медицинским показаниям потенциальные родители обязаны
72
Працко Г.С., Арутинова А.А. // Теория и практика общественного развития. 2017. № 8. С. 31.
73
Артюшина О.Н., Прохорова М.В. Отдельные вопросы суррогатного материнства в России //
Вестник Костромского государственного университета. 2017. № 2. С. 166.
58
уплатить полную сумму, как и при рождении здорового ребенка
74
.
Автор считает, что риски должны распределяться между обеими сторонами
договора, поэтому при когда цель договора не достигнута, ввиду указанных выше
обстоятельств, на потенциальных родителей не должна возлагаться обязанность
по исполнению договора в полном объеме. В случае невозможности вынашивания
ребенка по медицинским показаниям без наличия вины суррогатной матери,
наличествует не отказ от исполнения договора, а невозможность его исполнения
по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Несмотря на то, что основное
внимание правоведов приковано к отказу суррогатной матери от исполнения
договора, заметим, что отказ потенциальных родителей от исполнения договора
будет являться неправомерным.
Согласно общим положениям гражданского законодательства (ст. 310 ГК
РФ), односторонний отказ возможен в случаях, указанных в нормативно-
правовых актах. Поскольку договор о суррогатном материнстве не связан с
предпринимательской деятельностью, то указание на возможность
одностороннего отказа в тексте договора недопустимо. В случаях, если
потенциальные родители отказываются исполнять денежное обязательство, то
суррогатная мать обладает правом требования исполнения договора. Подобные
моменты должны отдельно регламентироваться на законодательном уровне для
обеспечения наиболее полного гарантирования прав родителей и суррогатной
матери.
По общему правилу расторжение или изменение договора осуществляется
по соглашению сторон или по суду, однако законодатель предусмотрел случаи, в
которых стороны могут односторонним волеизъявлением прекратить или
изменить обязательственные отношения.
Одним из основополагающих принципов обязательственного права является
принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства,
который закреплен в ст. 310 ГК РФ.
74
Агеева К.А. Проблемы надлежащего исполнения договора суррогатного материнства в
современной России // Юридический вестник молодых ученых. 2016. № 2. С. 20.
59
При этом в п. 1 ст. 310 ГК РФ конкретизируется содержание данного
принципа: «Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее
изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,
предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными
правовыми актами».
Необходимо отметить, что изменение или расторжение договора по
требованию одной из сторон по общему правилу не допускается и противоречит
основополагающему принципу «недопустимости одностороннего отказа от
исполнения обязательства».
Принцип недопустимости одностороннего отказа является одним из
основных принципов обязательственного права, обеспечивающих стабильность
экономического оборота, защиту прав и интересов его участников и при этом
вытекает из ряда других схожих принципов, таких как: «принцип неизменности
обязательства», «нерасторжимости договора» и «принципа стабильности
обязательств».
Институт существенного изменения обстоятельств, позволяющий стороне
договора расторгнуть или изменить его, служит важным инструментом
регулирования и поддержания баланса интересов и равенства сторон. При этом
такой институт не применялся в советское время, поскольку плановая экономика
не предусматривала каких-либо кризисов и инфляций.
Сторона договора наделяется правом на односторонний отказ в
определенных случаях, когда имущество этой стороны используется в
потребительских целях (отказ от договора проката), аналогично наделяется
сторона договора, которая приобретает товар, для домашнего, семейного, личного
или иного использования (отказ от договора розничной купли-продажи). В этой
ситуации презюмируется, что соответствующим участником договора также
является гражданин.
Случаи, в которых правом на отказ наделяется участник договора, который
обратился за, услугами, товарами или работами, то есть лицо, в пользу которого
осуществляется деятельность обоснованная договором, чтобы использовать это
60
право установлены определенные ограничения, а именно: отказаться возможно
только до начала исполнения договора противоположной стороной, а не в любое
время. Также, можно привести в пример, заемщика, который имеет право
полностью или частично отказаться от получения кредита, только при
уведомлении кредитора об этом, прежде срока предоставления кредита, который
установлен договором.
Нужно заметить, что случаи, когда адресатом отказа выступает
предприниматель, то иногда у него так же, как и лица, владеющего правом на
отказ, возможна заинтересованность в преждевременном прекращении
договорных отношений. Продолжение действий договора с гражданином,
который не способен исполнять свои обязательства приводит к упадку
экономического эффекта, в отличие от ситуации, когда договор расторгнут
своевременно и услуги (товары) предоставляются уже другим участником рынка.
Предприниматель как специалист, действующий в определенной сфере, нового
контрагента сможет найти без затруднений.
Исходя из этого, следует сделать вывод, что в определенных случаях при
предоставлении права на отказ потребности обеих сторон договора
удовлетворены, и важно заметить, что оно производится в интересах оборота в
целом. Исходя из этого, можно утверждать, что предоставление участникам
оборота права на односторонний отказ, без каких-либо обстоятельств, обычно
производится под влиянием одновременно нескольких факторов, а не одного и в
общем предоставление права на отказ можно исследовать как один из элементов
регулирующих гражданско-правовые отношения.
Любой договор обязательно содержит раздел права и обязанности
суррогатной матери. Женщина, которая выступает в роли суррогатной матери, на
протяжении всего действия договора имеет право на получение медицинской
помощи для успешного исполнения договора. Суррогатная мать имеет право на
своевременные выплаты, которые предусмотрены в рамках этого договора.
Суррогатная мать вправе отказаться от записи.
Такое регулирование дает возможность решать основные задачи, а именно:
61
обеспечить правовое равенство участников оборота для этого необходимо
наделить правом на отказ наименее защищенную сторону обязательства;
обеспечить динамичность оборота может быть достигнуто путем
наделения одной из сторон обязательства правом на отказ в случае, когда это
послужит выгодой для обеих сторон;
установить для каждого вида обязательств оптимальные режимы
регулирования – возможно при наделении правом на отказ, именно в момент
необходимости, основываясь на сущности обязательства.
Можно сделать вывод и установить рамки (пределы) применения права на
односторонний отказ таким образом:
только в случаях предусмотренных законом или договором возможен
односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть тогда, когда стороны
обязательства осуществляют предпринимательскую деятельность;
при отказе от осуществления собственного обязательства, право
используется только в случаях предусмотренных законом лишь для договорных
обязательств.
Невозможно использовать право на такой отказ, в случае если обязательство
исполняет функцию защиты прав и интересов слабейшего участника договора или
же стороны обязательства состоят в неравном положении и одной из сторон
компенсируются понесенные ею затраты.
Обстоятельство, при котором обязательство еще не было сформировано,
другие аналогичные по характеру к нему действия (по отмене публичного
конкурса или публичного обещания награды) нельзя считать односторонним
отказом;
Последствием отказа является прекращение всех основных обязанностей.
Если же обязанности уже исполнены, стороны вправе требовать возврата
полученного из обязательства.
Новелла п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, по мнению профессора Л.Ю. Василевской,
призвана изменить сложившуюся судебно-арбитражную практику. Известно, что
до введения указанной нормы судами, так или иначе, был установлен запрет на
62
отказ от любого субъективного гражданского права, если это не было прямо
разрешено законом. Поэтому соглашения, по которым допускались отказ или
ограничение права, часто признавались недействительным
75
.
Как итог, можно сказать, что в законодательстве право на односторонний
отказ от исполнения обязательства закреплено за одной из сторон договорных
отношений, которая является пострадавшей от неисполнения договора с другой
стороны.
Таким образом, действующее законодательство предусматривает
возможность немотивированного отказа суррогатной матери от исполнения
договора о суррогатном материнстве.
На взгляд автора, данное положение нужно отметить в законодательном
порядке. Также необходимо регламентировать конструкцию договора о
суррогатном материнстве с указанием на предмет договора, существенные
условия договора, ответственность сторон. При этом законодателю следует
исходить из предположения о том, что суррогатные матери, принимая решение о
заключении договора, объективно оценивают его фактические и юридические
последствия, в связи с чем, установление между ребенком и суррогатной матерью
психоэмоциональной связи не должно являться фактическим основанием для
отказа от договора.
В действующее законодательство необходимо внести следующие изменения
и дополнения:
1. Установить правовую конструкцию гражданско-правового договора о
суррогатном материнстве путем внесения в законодательство дефиниции данного
договора, его существенных условий, прав и обязанностей сторон, а также
ответственности за ненадлежащее исполнение договора.
2. Внести прямой запрет на отказ суррогатной матери от передачи ребенка
биологическим родителям, поскольку односторонний отказ от исполнения
договора не должен являться допустимым.
75
Василевская Л.Ю. Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской
Федерации: новое регулирование - новые проблемы // Судья. 2016. № 10. С. 4.
63
3. Определить перечень обстоятельств, при которых биологические
родители будут обладать правом на односторонний отказ от исполнения договора
(в случае существенного нарушения суррогатной матери условий договора,
неоднократного совершения ею действий, ставящих под угрозу жизнь и здоровье
будущего ребенка и др.).
4. Определить особенности исполнения договора при невозможности
рождения ребенка по обстоятельствам, возникшим не по вине сторон (рождение
мертвого ребенка, самопроизвольный аборт, аборт по медицинским показаниям и
др.).
Подобные изменения позволят не только гарантировать права
биологических родителей, но также и ограничить возможность злоупотребления
правом со стороны суррогатной матери
2.3. Проблемы правового регулирования суррогатного материнства и
пути их разрешения
Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение
ребёнка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между
суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса
донорского эмбриона) потенциальными родителями, чьи половые клетки
использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых
вынашивание и рождение ребёнка невозможно по медицинским показаниям.
Суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до
тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребёнка,
получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии
здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на
медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в
порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть
суррогатной матерью только с письменного согласия супруга.
С точки зрения автора, юридическая сила договора находится под
сомнением. СК РФ, наделяет супругов правом его заключить, оговаривается, что
по данному договору они могут быть записаны в качестве родителей.