64
Рассматриваются обязательные требования, выдвигаемые законом для участия в
программе «Суррогатное материнство», можно выделить следующие:
в соответствии со ст. 35 Основ законодательства искусственное
оплодотворение женщины и имплантация эмбриона осуществляются только при
наличии письменного согласия супругов.
Если суррогатная мать на момент заключения договора состоит в браке,
то согласие мужа на участие жены в ЭКО является необходимым условием
действительности договора.
Правоотношения между суррогатной матерью и биологическими
родителями вынашиваемого ребенка носят, с одной стороны, гражданско-
правовой характер (оказание услуг, как бы странно это ни звучало), с другой это
отношения в области охраны здоровья. Никаких семейных правоотношений здесь
нет и быть не может. Хотя, конечно, многие специалисты придерживаются иного
мнения. В частности, В.В. Масляков и Н.Н. Портенко считают, что суррогатное
материнство относится к сфере семейного права и требует подробной
регламентации в отдельной главе СК РФ.
Если причислить договор суррогатного материнства к семейно-правовым
соглашениям, то тогда не будет соблюдаться субъектный состав договора,
поскольку его могут заключать только супруги (бывшие супруги), родители. Для
обозначения правовой природы данного соглашения необходимо понять, является
ли договор о суррогатном материнстве односторонней или многосторонней
сделкой (договором). В соответствии СК РФ, договор о суррогатном материнстве
могут заключать только супруги, находящиеся в зарегистрированном браке (п. 4
ст. 51 СК РФ), и суррогатная мать.
Согласие супругов на искусственное оплодотворение и имплантацию
эмбриона по своей природе является юридическим поступком семейно-правового
характера. Правоотношения между донором и супругами при искусственном
оплодотворении и имплантации эмбриона квалифицируют в качестве гражданско-
правового обязательства. Казалось бы, проблема на законодательном уровне по
данному вопросу не должна возникать, тем не менее, существуют сильные
65
разногласия в отношении вопроса о суррогатном материнстве.
Договор суррогатного материнства является взаимным. К примеру,
суррогатная мать обязана проходить медицинское обследование в объеме и в
сроки, которые определены лечащим врачом, своевременно предоставлять
информацию о состоянии своего здоровья лечащему врачу и лицам, заключившим
договор суррогатного материнства, хранить в тайне сведения о заключении
договора суррогатного материнства, о лицах, заключивших договор, о факте
рождения ребенка и др.
Генетические родители обязаны своевременно оплачивать расходы на
медицинское обслуживание, в объеме, определяемом договором, компенсировать
материальные расходы суррогатной матери, связанные с применением программы
суррогатного материнства и так далее. Бытует мнения о том, что договор о
суррогатном материнстве должен регулироваться главой 39 ГК РФ «Возмездное
оказание услуг». Законодатель оставил перечень возмездного оказания услуг
открытым, что позволяет говорить о регулировании нормами главы 39 ГК РФ
других, не обозначенных в этой главе договоров. Данная точка зрения относит
договор о суррогатном материнстве к договору возмездного оказания услуг в силу
его возмездности.
По мнению Е.С. Митряковой, предметом договора о суррогатном
материнстве выступает оказание возмездных услуг суррогатной матерью по
вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей
передачи его заказчикам. В то же время оплата расходов на медицинское
обслуживание, питание не делает договор возмездным, поскольку данные
расходы относятся лишь к издержкам, подобно расходам на материалы,
образующим часть цены работ по договору подряда.
Желание сторон вытекает из самого обязательства суррогатного
материнства, в котором каждая из сторон в обязательном порядке выражает волю
для заключения указанного договора. Отсюда можно сделать вывод, что
соглашение о суррогатном материнстве является многосторонней сделкой, т.е.
договором.
66
Тем не менее, включение суррогатной матери в круг субъектов семейного
права вносит правовую неопределенность в судьбу ребенка, ею рожденного, а
также защищает ее как настоящую мать. Это недопустимо по причинам, которые
буду изложены далее. Вторая отсутствие в семейном законодательстве
юридического понятия «мать» и восприятие данного явления с точки зрения
устаревших представлений. Действительно, ни в одном российском нормативно
правовом акте, включая СК РФ, нет понятия матери.
Следует исходить из исторически сложившегося представления о данном
лице. В связи с этим также требуется единообразное понимание термина
«происхождение ребенка от родителей». В соответствии со ст. 49 СК РФ в
судебном порядке отцовство устанавливается при условии достоверного
подтверждения происхождения ребенка от конкретного лица. Для установления
сего факта суд исследует любые доказательства: объяснения сторон,
медицинскую документацию, переписку, свидетельские показания, аудио и
видеозаписи, но базовым доказательством в большинстве случаев является
заключение эксперта, данное по результатам проведения молекулярно
генетической экспертизы, позволяющее установить отцовство с высокой
степенью точности.
В связи с этим, ст. 48 СК РФ следует дополнить ч. 1.1, которая должна
регулировать вопрос установления происхождения ребенка при рождении его
суррогатной матерью с указанием, что в данном случае происхождение ребенка
устанавливается от женщины, предоставившей свой генетический материал для
его вынашивания и рождения на основании договора с суррогатной матерью.
Следовательно, ст. 14 Закона об актах гражданского состояния также
необходимо дополнить указанием, что основанием для государственной
регистрации рождения ребенка от суррогатной матери является документ
установленной формы о рождении ребенка суррогатной матерь ю, выданный
медицинской организацией, в которой происходили роды, и договор о
суррогатном материнстве. Таким образом, в идеале представляется необходимым
установить обязанность медицинской организации, проводящей соответствующие
67
процедуры, представлять в органы загса договоры о суррогатном материнстве для
внесения сведений о нем в Единый государственный реестр записей актов
гражданского состояния для дальнейшего контроля за соблюдением прав
генетических родителей и их ребенка.
Действующее законодательство закрепляет только право на применение
суррогатного материнства, но основной комплекс проблем связан с
неопределенностью юридического оформления отношений между
потенциальными родителями и суррогатной матерью. Отсутствие в
законодательстве порядка заключения, исполнения договора суррогатного
материнства вызывает большое количество сложностей и вопросов как в теории,
так и на практике.
Все эти недостатки законодательного регулирования приводят к
злоупотреблению в сфере применения метода суррогатного материнства и
судебным спорам между потенциальными родителями и суррогатной матерью. По
своей правовой природе договор суррогатного материнства относится к категории
консенсуальных.
Однако положения СК РФ ставят под сомнения, что договор вообще имеет
силу с момента его заключения, так как возможность его исполнения зависит от
действий суррогатной матери, в таком случае договор утрачивает свои
регулятивные свойства. В связи с возрастанием количества судебных споров
между потенциальными родителями и суррогатной матерью, Пленум Верховного
Суда дал разъяснения, в которых уровнял права сторон договора суррогатного
материнства, и тем самым отдал приоритет интересам ребенка при решении
вопроса о передаче ребенка.
Так, в соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 16.05.2017 № 16 «О применении судами
законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением
происхождения детей »: в случае если суррогатная мать отказалась дать согласие
на запись родителями потенциальных родителей, то данное обстоятельство не
может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих
68
лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание ,
при решении спора суд должен учитывать в первую очередь интересы ребенка.
Следует отметить, что некоторые авторы признают договор суррогатного
материнства ничтожной сделкой как нарушающий основы нравственности и
правопорядка (ст. 169 ГК РФ)
76
. Сторонники данного подхода полагают, что
суррогатное материнство превращает детей в товар, а материнство становится
оплачиваемой работой.
Данная позиция не отвечает современным положениям о суррогатном
материнстве. Как справедливо отмечает М.В. Антокольская, конститутивным
юридическим признаком суррогатного материнства является заключение до
момента зачатия, что позволяет отличить договор о суррогатном материнстве от
договора об уступке (продаже) уже зачатого или рожденного ребенка.
Договор является двусторонне обязывающим (синаллагматическим);
фидуциарным, так как договор построен на лично-доверительных отношения
родителей-заказчиков и суррогатной матери.
Ст. 23 Федерального закона «О вспомогательных репродуктивных
технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» определяет
существенные условия договора суррогатного материнства: данные о лицах,
участвующих в программе суррогатного материнства; место проживания
суррогатной матери в период вынашивания ребенка; права и обязанности сторон;
последствия рождения неполноценного ребенка; порядок и условия оплаты
материальных расходов на содержание суррогатной матери; основания и
последствия расторжения договора; ответственность сторон за невыполнение
условий договора ; иные условия, определяемые по соглашению сторон.
Представляется, что такой перечень существенных условий является
достаточным. Остальные условия договора приобретают статус существенных
условий только по заявлению одной из сторон договора.
76
Горская Е.Ю. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу
установления родства между родителями и детьми при использовании методов
вспомогательных репродуктивных технологий // Семейное и жилищное право. 2015. № 6. С. 4-
6.
69
По мнению автора, договор можно признать незаключенным, в силу
отсутствия существенных условий, только до проведения процедуры
экстракорпорального оплодотворения в отношении суррогатной матери.
В судебной практике известны случаи, когда отсутствие существенных
условий договора согласно ст. 432 ГК РФ в соглашении о суррогатном
материнстве приводило к признанию его незаконным . Основным существенным
условием договора является его предмет. От установления предмета договора
суррогатного материнства зависит его правовой природа. Человеческая жизнь не
может рассматриваться в качестве его предмета. В науке существует
противоположные позиции: большинство исследователей, предметом договора
признают оказание своеобразной возмездной услуги суррогатной матерью по
рождению генетически чужого ребенка для дальнейшей передачи его
заказчикам
77
.
Другие авторы отождествляют предмет договора с объектом
правоотношения, а рожденный ребенок рассматривается как объект,
возникающий в результате исполнения договора сторонами.
На основании проанализированных позиций, можно предположить, что в
предмет договора суррогатного материнства, отличающийся от всех иных видов
договоров, должны входить действия, совершаемые суррогатной матерью по
прохождение процедуры имплантации эмбриона, вынашивание ребенка,
рождение ребенка и дача письменного согласия на запись потенциальных
родителей, родителями рожденного ребенка.
Передача ребенка его потенциальным родителям, по мнению автора, не
может выступать предметом договора.
Автор полагает, что после дачи согласия суррогатной матери заказчики
становятся родителями ребенка, и имеют право быть записанными в органах
ЗАГСа, и получают право на защиту родительских прав, включая право требовать
возврата ребенка у незаконно удерживающей суррогатной матери (ст. 68 СК РФ).
77
Лукашевич С.В. К вопросу о возмездности договора суррогатного материнства//
Юриспруденция: от вопросов к решениям. 2017. №1. С. 35
70
Договор суррогатного материнства является срочным. Договор начинает
действовать с момента его подписания сторонами, и считается исполненным
после того, как суррогатная мать даст письменное согласие на запись заказчиков
родителями рожденного ребенка. Срок, в течение которого суррогатная мать
после родов должна дать согласие на запись в качестве родителей заказчиков
следует признать существенным условием договора до того момента пока он не
будет императивно установлен законодательно.
Цена договора суррогатного материнства, не является его существенным
условием , так как договор может быть заключен и на безвозмездной основе. В
случае если договор предусматривает выплату вознаграждения суррогатной
матери за оказанные услуги, следует включить условие, что вознаграждение будет
выплачено только после исполнения суррогатной матерью всех условий договора
и дачи письменного согласия на регистрацию родителей заказчиков родителями
рожденного ребенка, тем самым защищаются интересы потенциальных
родителей.
Получается, что в случае возникновения споров между сторонами
отсутствует доказательная основа выплаты такого вознаграждения, и
соответственно невозможно ее истребовать в случае нарушения условий
договора.
Автор считает, что если в договоре не указано условие о цене, его следует
признавать безвозмездным. К данным договорам не применимо положение п. 3 ст.
385 ГК РФ о том, что исполнение договора должно быть произведено по цене,
которая действует в момент заключения договора, при сравнимых
обстоятельствах обычно взималась за аналогичные услуги. Это связано прежде
всего с тем, что договор суррогатного материнства не относится к
распространенным договорам, в каждом случае договор носит индивидуальный
характер, следует учитывать течение беременности суррогатной матери,
требующей различных затрат, а также место заключения договора.
Поэтому при заключении возмездного договора суррогатного материнства
сторонам необходимо указать размер вознаграждения суррогатной матери,
71
порядок его выплаты. По мнению автора, если в самом договоре указано на его
возмездность, но не определена сумма вознаграждения суррогатной матери или
порядок его расчетов, договор нельзя признавать незаключенным, если уже
проведено искусственное оплодотворение, в таком случае цену договора можно
определить отдельным соглашением между суррогатной матерью и заказчиками.
Не вызывает сомнений тот факт, что договор суррогатного материнства
имеет особый, специфический характер, не имеющий аналогов ни в гражданском,
ни в семейном праве, поэтому от определения существенных условий договора
суррогатного материнства будет зависеть его исполнение.
Суррогатное материнство предназначено для рождения ребенка одному ил и
нескольким потенциальным родителям. С одной стороны, такой договор
предполагает физическую передачу ребенка и с другой изменение происхождение
ребенка. По определению мать (та, кто родила) дает согласие на передачу ребенка
потенциальным родителям и исчезает из родословной ребенка, чье
происхождение устанавливается в пользу потенциальных родителей после дачи ее
согласия на запись потенциальных родителей, которым передается ребенок.
В отличие от усыновления, когда детей берут на воспитание в семью,
суррогатное материнство связано с желанием супругов (одиноких лиц) иметь
генетически связанного с ними ребенка. Удовлетворение потребностей в детях,
превращает детей в объект договора, что может привести к рождению
«ненужных» детей, которых могут не принять потенциальные родители и
отказаться суррогатная мать. При рождении ребенка суррогатной матерью
возникает ситуация при которой ребенок может иметь до шести родителей. Это
приводит к умышленной манипуляции юридическим происхождением ребенка, в
целях установления родительских прав на него.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14.11.2017 № 44 «О
практике применения судами законодательства при разрешении споров,
связанных с защитой прав и законных интересов ребенка при непосредственной
угрозе его жизни или здоровью, а также при ограничении или лишении
родительских прав» указано, что каждый ребенок имеет право жить и
72
воспитываться в семье, право на совместное проживание с родителями и
воспитание ими, а также право не быть разлученным со своими родителями
вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы,
согласно судебному решению, определяют в соответствии с применимым законом
и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка
(п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 9 Конвенции о правах ребенка, п. 2 ст. 54 СК РФ)
78
.
В связи с этим, необходимо рассмотреть нарушаются ли принцип интереса
ребенка при появлении на свет таким нетрадиционным способом. Ребенок,
рожденный суррогатной матерью, передается потенциальным родителям в
исполнение контракта. Взрослые распоряжаются ребенком, как «владельцы
объекта», позволяющие с одной стороны, удовлетворить свое желание или с
другой заработать деньги. Это явно отвечает интересам взрослых, но не
согласуется с уважением достоинства и интересов ребенка. Ребенок, рождается
путем искусственного осеменение спермой супруга заказчика или донора,
полученный эмбрион имплантируется в матку суррогатной матери после
оплодотворения in vitro. Следует отметить, что в российском законодательстве
суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки .
В этом случае эмбрион может быть создан с помощью гамет обеих
договаривающихся сторон, одного из них и донора или двух доноров. То есть
суррогатная мать не связана генетически с вынашиваемым и рожденным ею
ребенком.
Отцовство и материнство разделяются на три возможных утверждения.
Более того, как и в случае ЭКО или искусственного осеменения донором,
пожертвования гамет часто анонимны. Следовательно, ребенок лишен большей
части своей идентичности. Вопросы о признании происхождения детей в таком
случае, его гражданского статуса не могут не затрагивать серьезные
психологические проблемы, возникающие у ребенка, рожденного суррогатной
78
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14.11.2017 № 44 «О практике применения
судами законодательства при разрешении споров, связанных с защитой прав и законных
интересов ребенка при непосредственной угрозе его жизни или здоровью, а также при
ограничении или лишении родительских прав»// Российская газета. № 262. 20.11.2017.
73
матерью. Это обстоятельство является источником страданий для ребенка и
может привести к психическим и психологическим трудностям.
Идентифицировать свое происхождение для ребенка будет трудно, в силу того,
что несовместимо с естественным происхождением (особенно, когда заказчиками
являются два человека одного пола).
Исследование показало важность физиологических и эмоциональных
связей, созданных между матерью и ребенком во время беременности и влияние
беременности на мать и ребенка. Мало того, что ребенок чувствует все эмоции
своей матери, но окружающая среда, питание или стресс матери влияют на его
развитие. Ученые утверждают, что взаимодействие с матерью стимулирует или
минимизирует экспрессию определенных генов.
Суррогатная мать избегает создания связей с ребенком, которого она
вынашивает. Это обстоятельство не может не сказаться на его развитии. С
рождения ребенок распознает голоса и язык, услышанные во время беременности.
Сегодня эта преемственность настолько хорошо признана, что предпочтение
отдается контакту с матерью при рождении, например, через «кожу к коже» на
животе матери. В случае суррогатного материнства мать отказывается от ребенка
при рождении (часто досрочно), чтобы передать его потенциальным родителям.
Специалисты, исследовавшие психологические проблемы детей, матери которых
хотели сделать аборт, выявили, что большинство из них страдают от «синдрома
выживших».
Исследователи также выразили озабоченность по поводу воздействия
вынашивания ребенка суррогатной матерью на детей, рожденных с этого метода.
Дети могут страдать от чувства неуверенности и беспокойства в знании, что от
них отказалась, родившая их женщина. Многие из этих трудностей напоминают
те, с которыми сталкиваются усыновленные дети. Тем не менее, целью
усыновления является устранение существующей ситуации и предоставление
ребенку семьи в его интересах, усыновленные дети приравниваются к детям по
происхождению. Дети знают, что их усыновители пытались исправить
существующую болезненную ситуацию.