договора. В случае неуказания в предварительном договоре названного
условия, он, в силу абзаца 2 пункта 4 статьи 429 Гражданского кодекса
Российской Федерации, считается равным одному году, то есть условие о
сроке относится к "восполнимым" условиям предварительного договора"
12
.
По нашему мнению, собственным условием предварительного
договора является условие о предмете, то есть о том, что стороны обязуются
заключить основной договор. Иные условия являются условиями основного
договора, который стороны заключат в будущем.
Исходя из смысла пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса
Российской Федерации, существенными условиями предварительного
договора являются: условие о предмете основного договора; иные
существенные условия основного договора, указанные в законе, иных
правовых актах в качестве таковых; условия, о согласовании которых
заявляет хотя бы одна из сторон.
В соответствии с Федеральным законом от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ с
01 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора (пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).
То есть законодатель ставит содержание предварительного договора в
зависимость от воли сторон, которая в данном случае имеет большую силу,
нежели предписания закона. Так, например, заключая предварительный
договор подряда, стороны могут отказаться от включения в него срока
выполнения подрядных работ, несмотря на то, что условие о сроке является
существенным для договора подряда (статья 706 Гражданского кодекса
Российской Федерации). Предлагаем законодателю изложить пункт 3 статьи
429 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующей редакции:
12
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск.
уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 52.
предварительный договор должен содержать в себе все существенные
условия основного договора. Абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского
кодекса Российской Федерации раскрывает содержание понятия
"существенные условия договора", по этой причине указание в
предложенной нами редакции пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса
Российской Федерации на иные условия, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, считаем
излишним.
Статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет
классификацию, в соответствии с которой договоры делятся на возмездные и
безвозмездные. Возмездные договоры предполагают получение стороной
договора встречного предоставления в случае исполнения своих договорных
обязанностей. Безвозмездный же договор не предполагает встречного
предоставления. Безвозмездным признается договор, по которому одна из
сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее
платы или иного встречного предоставления (пункт 2 статьи 423
Гражданского кодекса Российской Федерации). Можно сделать вывод о
принадлежности предварительного договора к договорам безвозмездным, так
как у сторон не возникает обязанностей по предоставлению чего-либо
контрагенту.
Легальная дефиниция статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации в силу формулировки "обязуются заключить…" указывает на
консенсуальный характер рассматриваемой правовой конструкции.
Предварительный договор является договором каузальным. В данной
работе под каузой следует понимать имеющую юридическое значение
хозяйственную цель сделки, то есть закрепленную соглашением сторон
направленность сделки на взаимообусловленные предоставления,
опосредуемые данной сделкой, в целом или в части, либо направленности
сделки на совершение предоставления при принципиальном отсутствии
встречного предоставления
13
. В литературе встречаются и иные определения
каузы
14
. Таким образом, целью предварительного договора является
заключение основного договора. Такое заключение будет выступать в
качестве исполнения предварительного договора. Следует отметить, что в
иных договорах стороны преследуют противоположные цели, имеют разные
интересы, в то время, как в предварительном договоре контрагенты желают
одного и того же - заключения конкретного договора в будущем.
Итак, в качестве сделки предварительный договор обладает
следующими признаками: дву- или многосторонний, каузальный,
безвозмездный, консенсуальный. Существенным условием названного
договора является условие о его предмете. Срок существенным условием
предварительного договора не является, так как может быть восполним с
помощью абзаца 2 пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Функции предварительного договора.
В настоящем исследовании под функцией договора следует понимать
вид действия (воздействия), рассматриваемого юридического факта на
общественные отношения
15
. О.А. Красавчиков выделяет следующие
функции, присущие каждому договору:
1. Инициативная. Сущность данной функции заключается в том, что
стороны договора сами устанавливают для себя права и
13
Кашанин А.В. Кауза сделки в гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд.
юрид. наук. / А.В. Кашанин. - М., 2002. Стр. 103.
14
Так, например: Гражданское право: учеб.: в 3 т.Т. 1. / Е.Н. Абрамова, Н.Н.
Аверченко, Ю.В. Байгушева (и др.); под ред.А.П. Сергеева. - М.: РГ-Пресс, 2010. - Стр.
422; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред.З.И. Цыбуленко. - М.:
Юрист, 2000. - Стр. 180.
15
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и
функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Межвузовский сборник научных
трудов. Отв. ред. О.А. Красавчиков. - Свердловск, УрГУ, 1980. Стр. 16.
обязанности, реализуя при этом их равенство, правосубъектность и
диспозитивность;
2. Программно-координационная. Договор закрепляет конкретную
модель поведения его участников, выступает в качестве регулятора
отношений между ними;
3. Информационная. Поскольку договор закрепляет конкретную
модель поведения его участников, он несет сведения о правах и
обязанностях сторон, что позволяет самим сторонам четко
определять их, исполнять и требовать исполнения от контрагента, а
третьим лицам (например, юрисдикционным органам) -
использовать содержащуюся в них информацию для правильного
разрешения спора;
4. Гарантийная (обеспечительная). Данная функция заключается в
возможности сторон предусматривать в договоре взаимные
обеспечительные и стимулирующие меры воздействия;
5. Защитная. Сущность данной функции проявляется в возможности
защиты своего права в случае его нарушения контрагентом
16
.
В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с
которой предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и
является способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В.
Шанауриной "предварительный договор является способом обеспечения
обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается по
соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного
обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного)
обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае
16
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и
функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Межвузовский сборник научных
трудов. Отв. ред. О.А. Красавчиков. - Свердловск, УрГУ, 1980. Стр. 16-20.
его неисправности"
17
. Предварительный договор в качестве способа
обеспечения исполнения обязательства рассматривают и иные авторы
18
.
Сложно согласиться с высказанной позицией, так как в таком случае
предварительный договор обеспечивает обязательство, которого еще не
существует - основной договор не заключен, а в момент его заключения
предварительный договор прекращает свое действие, то есть в таком случае
не приходится говорить об его акцессорности
19
.
"Современная доктрина одобряет применение предварительного
договора для "смягчения" необходимости передачи имущества в реальных
договорах, при отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии
правоустанавливающих документов на имущество, подлежащее
государственной регистрации"
20
.
Предварительный договор может выступать определенной гарантией
стабильности отношений между действующими субъектами, что актуально в
условиях происходящего финансового кризиса. Несмотря на то, что при
заключении договоров о передаче товаров, выполнении работ, оказании
услуг и т.п. стороны имеют возможность установить иную дату исполнения
договорных обязательств на момент заключения соглашения, правовая
17
Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве
России: дисс. … канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю.В. - Тюмень, 2006. - Стр. 72.
18
Гражданское право: В 2 т.Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А.
Суханов. 2-е изд., перераб и доп. М.: БЕК, 2000.С. 55 (автор главы - В.С. Ем).
19
Подобной позиции также придерживаются: Васильев А.В. Предварительный
договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. -
М., 2007. - Стр. 168; Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском
гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011.
- Стр. 23-24;
20
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск.
уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 34-35.
концепция предварительного договора может быть необходима для
урегулирования самого процесса заключения основного договора
21
.
Как показывает практика, сфера применения предварительного
договора довольно обширна.
Предварительный договор довольно часто используется как итоговый
документ переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения
заключения основного договора, что связано с возможностью понуждения
контрагента к заключению основного договора.
С помощью предварительного договора в силу пункта 3 статьи 159
Гражданского кодекса Российской Федерации возможно заключение сделки,
требующей письменной формы, устно.
Также распространено использование предварительных договоров в
качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных
договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от
8 марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского
кодекса Российской Федерации статьи 429.1 "Рамочный договор", некоторые
аспекты которого будут рассмотрены в §1.2 "Правовая природа
предварительного договора: место предварительного договора в системе
гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые
предварительным договором, основные признаки".
Чаще всего стороны используют предварительный договор в случаях,
когда отсутствуют все необходимые условия для заключения основного
договора (так, например, право собственности на предмет договора купли
продажи либо правоустанавливающие документы на него).
1.2 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА: МЕСТО
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ
21
Каримов М.Р. Роль предварительного договора в формировании договорных
условий участников гражданского оборота. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. /
Каримов М.Р. - М., 2002. - Стр. 26.
ДОГОВОРОВ, ОТНОШЕНИЯ, РЕГУЛИРУЕМЫЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫМ ДОГОВОРОМ,
ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ
С.С. Алексеева считает, что "правовая природа - это юридическая
характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и
функции среди других правовых явлений в соответствии с его социальной
природой"
22
. В настоящей работе под правовой природой следует понимать
правовую характеристику юридического явления, его место и роль среди
других, а также основание ("правовой корень")
23
. Так как основание
предварительного договора не поддается сомнению
24
, для понимания его
правовой природы необходимо выявить, является ли он самостоятельным
договором, и в случае положительного ответа на поставленный вопрос
определить его место и роль в системе гражданско-правовых договоров.
Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд
правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный
вид (род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-
правовых договоров практически любого вида (рода)"
25
. Так, например,
публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица
и т.п.
22
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / С.С.
Алексеев, - М.: Юрид. лит., 1989. - С. 227.
23
Комиссарова Е.Г. Формально логические аспекты понятия «правовая природа».
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
24
В настоящее время не приходится говорить о нормативной природе
предварительного договора, поскольку он не отвечает признакам формальной
определенности, общеобязательности, нормативности, микросистемности,
соподчиненности и иерархичности, не обладает государственно-властным и
предоставительно-обязывающим характером.
25
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 28.
Спор о самостоятельности предварительного договора породил
отрицательную и позитивную теории предварительного договора.
В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора,
он отождествляется с договором основным.
По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым
против предварительного договора, является его практическая
бесполезность
26
.
Как указал Агарков М.М., "юридические последствия сделки,
порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на
основании намерений сторон, направленных на определенный практический
эффект, на некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не
согласно их представлениям о тех или иных юридических формулах В ряде
существенных случаев привлечение понятия предварительного договора
является излишним"
27
. Нельзя согласиться с данным высказыванием,
поскольку автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным
особенностям порождаемых отношений.
И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по
целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая
его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что
предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками
договора. "Но предварительный договор не есть дублирование основного
договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной
договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми
модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него
специальные условия); что же касается предварительного договора, то из
26
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор (1947 г.) // И.Б. Новицкий.
Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2. М., 2006.С. 134.
27
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т.Т. 2: Общее
учение об обязательствах и отдельных его видах / Агарков М.М. М.: Статут, 2012. - С.
153-154.
него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который
стороны имели в виду, заключая предварительный договор"
28
.
Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию
о самостоятельности предварительного договора и отмечает, что
"определение предварительного договора через понятие "обязательство
заключить договор", противопоставленное обязательствам по передаче
имущества, выполнению работ, оказанию услуг, следует понимать как
указание на то, что предварительный договор образует самостоятельный вид
(род) договорных обязательств"
29
. В данном случае автор допускает ошибку,
определяя предварительный договор через понятие "обязательство". В
соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской
Федерации обязательства вытекают из договора, вследствие причинения
вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской
Федерации. Следовательно, договор не может быть обязательством: договор
порождает обязательство, но сам обязательством не является.
Необходимо отметить позицию законодателя по вопросу о
самостоятельности предварительного договора. Во-первых,
предварительному договору посвящена отдельная статья в Гражданском
кодексе Российской Федерации. Во-вторых, предварительный договор
заключается многим раньше основного и имеет собственный предмет,
отличный от предмета договора о передаче имущества, выполнении работ и
т.п. В-третьих, различны последствия заключения названных договоров.
Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает
сомнений. Такой вывод следует из различия целей и последствий заключения
основного и предварительного договоров, а также отличий в их
законодательном регулировании. Для более полного понимания правовой
28
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А.
Лунц. - Государственное издательство юридической литературы, 1950. - Стр. 146.
29
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 40-41.
природы предварительного договора необходимо определить его место в
системе гражданско-правовых договоров.
За основу возьмем классификацию, некогда предложенную М.И.
Брагинским. Он делит договоры по направленности на четыре группы:
направленные на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг
30
и
договоры о совместной деятельности
31
.
По мнению П.А. Меньшенина предварительный договор относится к
группе договоров о совместной деятельности. Автор выделяет основные
классификационные признаки каждой из названных групп договоров и
приходит к выводу о том, что признаки договоров о совместной
деятельности, кроме признака об осуществлении имущественного
предоставления, наиболее четко отражают специфику предварительного
договора
32
. Является ли конститутивным признаком договоров о совместной
деятельности имущественное предоставление? М.И. Брагинский, например,
не называет данного признака в качестве обязательного. Он лишь обособляет
30
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. - 2-е изд. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2005. С. 399.
31
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух
томах. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры,
направленные на создание коллективных образований. / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М., 2006. С. 593.
32
Признаки договоров о совместной деятельности:
1. Участники договора о совместной деятельности преследуют одну и ту же цель;
2. Для достижения общей цели участники объединяют свои усилия и вносят
имущественные вклады;
3. Субъекты договора о совместной деятельности являются по отношению друг к
другу должниками и кредиторами;
4. На первый план выступает общая цель, а права и обязанности служат только
средством ее достижения
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве.
Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 46.