если иное не предусмотрено соглашением, в том числе
заключенным между коммерческими организациями. То есть
опцион является возмездным, так как им предусмотрено
предоставление права на заключение договора за плату. Следует
отметить, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей
по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не
подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (пункт 3 статьи
429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Итак, предварительный договор и опцион имеют как сходные, так и
отличительные черты. При этом наличие сходств не позволяет сделать вывод
о том, что опцион является разновидностью предварительного договора.
11. Правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации закрепляет необходимость указания в предварительном
договоре информации, позволяющей установить существенные
условия договора, который стороны предполагают заключить в
будущем. По нашему мнению, выделение одного лишь
обязательства заключить основной договор не учитывает должным
образом указанной выше нормы, сводит на нет ее важность. Мы
считаем, что предварительный договор порождает два
обязательства: обязательство заключить в будущем основной
договор и обязательство заключить договор на условиях,
предусмотренных в предварительном договоре. Конечно, второе
названное нами обязательство можно сколь угодно
конкретизировать, называя в отдельности, например, обязательство
заключить основной договор на срок, предусмотренный
предварительным, оказать услугу в том объеме, который указан в
предварительном договоре, уплатить покупную цену в порядке и
размере, также предусмотренных рассматриваемой правовой
конструкцией, однако в общем виде названные обязательства
выглядят именно так: обязательство заключения основного договора
и обязательство внесения при заключении основного договора
условий, оговоренных для него в предварительном договоре.
12. Так как предварительный договор не является сделкой по
отчуждению имущества, то согласие собственника при его
заключении не требуется. В данном случае проблематичной
является ситуация по заключению с унитарным предприятием либо
учреждением основного договора, так как он предусматривает
передачу имущества, в связи с чем необходимо получение согласия
собственника на такую передачу. В требовании стороны об
обязании учреждения либо унитарного предприятия должно быть
отказано, поскольку такая сделка запрещена законом
119
.
13. Интересен тот факт, что закон не называет требований относительно
количества документов составляемого предварительного договора.
Логично предположить, что здесь так же распространяет силу
правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации, в соответствии с которым форма предварительного
договора должна соответствовать форме основного договора. То
есть в случае, например, заключения предварительного договора
купли-продажи недвижимости, он будет следовать форме основного
договора, которая императивно закреплена статьей 550
Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу названной
нормы договор продажи недвижимости заключается в письменной
форме путем составления одного документа, подписанного
сторонами. Так, в постановлении Двадцатого арбитражного
апелляционного суда от 15.07.2014 по делу N А62-7127/2013
указано, что обмен расписками между сторонами, в которых указано
на принятие предоплаты за покупку части здания трансформаторной
подстанции и обязательство оплатить покупку подстанции, не
119
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 121.
свидетельствует о заключении предварительного договора и влечет
за собой недействительность договора купли продажи недвижимого
имущества в связи с несоблюдением письменной формы путем
составления одного документа, подписанного сторонами.
14. Каждая из сторон предварительного договора имеет и право, и
обязанность по заключению основного договора.
При направлении одной из сторон предварительного договора
противоположной стороне предложения заключить основной договор он
будет заключен, если не в добровольном порядке, то посредством
понуждения. Следовательно, в данном случае можно говорить о наличии у
лица секундарного права - возможности своим односторонним
волеизъявлением привести к возникновению, изменению либо прекращению
гражданского правоотношения
120
, а у другой - обязанности заключить
названный договор. Считаем вполне обоснованной точку зрения о том, что
предварительный договор порождает секундарное право. Однако
определение предварительного договора, закрепленное пунктом 1 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации, содержит формулировку
"стороны обязуются", что никак не соотносится с пунктом 6 данной статьи, в
соответствии с которым обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны
должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из
сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. В
таком случае можно говорить о ненадлежащем исполнении сторонами своих
договорных обязательств, что обычно влечет за собой наступление
неблагоприятных последствий, санкций. Но в силу неимущественного
характера обязательств, порождаемых предварительным договором,
установление санкций за неисполнение обеими сторонами предварительного
договора обязанности по заключению основного договора нецелесообразно.
120
Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума
Верховного Суда России // Журнал российского права. № 2, 2005. Стр. 70.
В таком случае, необходимо исключить из пункта 1 статьи 429 Гражданского
кодекса Российской Федерации формулировку "обязуются" либо "сгладить"
ее. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить ее в следующей
редакции: по предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором, в случае, если хотя бы одна из сторон не утратит интерес к
заключению основного договора в течение срока, определенного
предварительным договором для его заключения.
15. Нельзя согласиться с мнением некоторых авторов о том, что
неустойка может начисляться с момента истечения срока действия
предварительного договора. Особенность предварительного
договора состоит в том, что действия сторон по заключению
основного договора сонаправлены, и сторона, первой направившая
предложение заключить основной договор встает в более выгодную
позицию, приобретая право требовать заключения договора о
передаче имущества, оказании услуг, выполнении работ и т.п. В
таком случае неустойка будет исчисляться с момента направления
такого предложения, иначе говоря, с момента уклонения
контрагента от заключения основного договора. Если же ни одна из
сторон не направила указанного предложения в течение срока
действия предварительного договора, то считается, что стороны
утратили интерес к заключению основного договора, и применение
последствий в виде взыскания неустойки в данном случае
невозможно.
16. Взыскание убытков не является способом обеспечения обязательств.
Данная обеспечительная мера не порождает дополнительное
обязательство между сторонами основного договора и вряд ли
стимулирует должника к исполнению обязательства, так как при
взыскании убытков восстанавливается справедливость (все
затраченное кредитором возвращается ему лицом, в такой затрате
виновным). Также стоит отметить, что взыскание убытков по
предварительному договору идет в неразрывной связи с
понуждением к заключению договора. То есть в итоге происходит и
исполнение обязательства, и взыскание убытков.
17. Нельзя обеспечивать предварительные обязательства задатком.
Задаток обеспечивает то обязательство, по которому было
достигнуто соглашение о нем, и теряет законную силу в момент
прекращения договора, им обеспечиваемого. Предварительный
договор, в свою очередь, является договором самостоятельным, и
прекращает свое действие в момент заключения основного
договора. Получается, мы не можем говорить об отложном
характере платежной функции задатка, так как в случае обеспечения
предварительного договора задатком соглашение о нем не влечет
правовых последствий с момента заключения основного договора.
Задаток выполняет три функции, что и отличает его от иных
способов обеспечения обязательств. Если этого не происходит -
переданная одной из сторон сумма засчитывается в качестве аванса
по основному договору, какого-либо иного платежа, оговоренного
сторонами, но по своей правовой природе задатком не является.
Думается, что такого рода "задаток" необходимо расценивать в
качестве непоименованного способа обеспечения обязательств, к которому
применяются правила о задатке, о чем должно быть четко указано в
договоре.
18. По обоснованному мнению Васильева А.В. необходимо признать за
судебным решением статуса юридического факта гражданского
права (либо завершающего юридический состав акта), создающего
правоотношение из предварительного договора
121
. Действительно,
закрепление такого положения позволит истцу гораздо быстрее
получить от ответчика исполнение. Однако необходимо помнить,
что такое правило применимо только к консенсуальным договорам,
поскольку заключение реального договора производится путем
исполнения обязательства, то есть непосредственной передачи
вещи, выполнении работ, оказании услуг и т.п. По причине того, что
сторонами не произведены названные действия, договор не может
быть признан судом заключенным.
19. Спорным представляется мнение Васильева А.В. о необходимости
пересмотра положений о понуждении к заключению основного
договора
122
. В обоснование своей позиции автор говорит об
ограничении принципа свободы договора, отсутствии
диспозитивности в складывающихся отношениях. По нашему
мнению, понуждение к заключению договора является обычной для
гражданского оборота мерой. Заключая предварительный договор,
лицо знало о возможных правовых последствиях, и при этом
добровольно вступило в указанные правоотношения.
Следовательно, в данном случае говорить об ограничении принципа
свободы договора и диспозитивности так же справедливо, как и в
случае уклонения покупателя от оплаты товара по договору
поставки.
20. По нашему мнению, для договоров, предусматривающих передачу
индивидуально-определенных вещей, необходимо предусмотреть
правило, в соответствии с которым право распоряжения вещью,
подлежащей в будущем передаче контрагенту по основному
121
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 151.
122
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 144.
договору, ограничивается до истечения срока действия
предварительного договора. Предлагаем законодателю внести
изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации посредством дополнения данного пункта абзацем 2
следующего содержания: в случае, если основным договором,
подлежащим заключению на основании предварительного договора,
предусмотрена передача индивидуально-определенной вещи, право
распоряжения данной вещью ограничивается на срок действия
предварительного договора.
21. Поскольку понуждение к заключению договора не всегда
удовлетворяет истца (например, истец утратил интерес к
заключению основного договора), по нашему мнению, необходимо
предусмотреть в Гражданском кодексе Российской Федерации еще
одно последствие нарушения предварительного обязательства,
альтернативное понуждению к заключению основного договора.
Итак, в случае, если истец не желает заключения основного
договора, но есть все основания для обращения в суд с иском о
понуждении к заключению основного договора, он может
потребовать денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на
которую должен быть совершен основной договор. Такое
последствие нарушения предварительного договора следует
называть компенсацией за незаключение основного договора. При
этом наряду с такой мерой ответственности возможно взыскание
убытков по предварительному договору. В связи с чем предлагаем
законодателю внести изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить его в
следующей редакции: в случае, если сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного
договора, другая сторона вправе потребовать компенсацию в
размере 30% от суммы, на которую должен быть заключен основной
договор, либо применить положения, предусмотренные пунктом 4
статьи 445 настоящего Кодекса. Требование о понуждении к
заключению основного договора может быть заявлено в течение
шести месяцев с момента неисполнения обязательства по
заключению договора.
22. Прекращение предварительного обязательства возможно по
следующим основаниям: надлежащее исполнение обязательства;
новация; прощение долга; отступное; невозможность исполнения
обязательства; в связи с не заключением основного договора в
установленный срок, связанным с утратой интереса сторон к его
заключению.
Предварительный договор играет большую роль в становлении
договорных отношений, и необходимость обеспечения его обязательств не
вызывает сомнений. Однако названные обязательства в силу их
неимущественного характера не могут быть обеспечены традиционными в
цивилистике способами обеспечения обязательств. В настоящее время с
учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-
ФЗ, побуждать должника к надлежащему исполнению обязательств и
защищать интересы кредитора могут задаток и неустойка. Вопрос о
применении в отношении предварительного обязательства обеспечительного
платежа остается открытым и, по нашему мнению, будет разрешен на
практике.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Нормативно-правовые акты
1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от
30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 02.11.2013). [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия
Проф.М. 2015.
2. Концепция развития гражданского законодательства Российской
Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по
кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства от 07.10.2009). [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф.М.
2015.
3. Проект Федерального Закона "О внесении изменений в части
первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации, а также в отдельные законодательные
акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I
чтении 27.04.2012). [Электронный ресурс]: Консультант Плюс
справочно-правовая система. Версия Проф.М. 2015.
4. Федеральный Закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ "О внесении
изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в
отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред.,
принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012). [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия
Проф.М. 2015.
5. Федеральный закон от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ "О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской
Федерации". [Электронный ресурс]: Консультант Плюс
справочно-правовая система. Версия Проф.М. 2015.
Монографии и статьи
1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т.
Т.2: Общее учение об обязательствах и отдельных его видах /
Агарков М.М. М.: Статут, 2012. - 535 с.
2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском
праве / С.С. Алексеев, - М.: Юрид. лит., 1989. - 288 с.
3. Анненков К.А. Система русского гражданского права. Т.3. /
Анненков К.А. - СПб. Типография Стасюлевича, 1898. - 477 с.
4. Богатырев Ф.О. К вопросу о существовании обязательств с
нематериальным интересом // журнал российского права 2004.
5. Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав //
журнал российского права 2001.
6. Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления
Президиума Верховного Суда России // Журнал российского
права. № 2, 2005. С.68-72.
7. Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в
Гражданский кодекс. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс
справочно-правовая система. Версия Проф.М. 2015.
8. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. М.,
1950.366 с.
9. Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории,
практики и законодательства. // Журнал российского
правоведения № 3, 2004. - С.54 - 60.
10. А. Конструкция рамочного договора. Особенности применения.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф.М. 2015.
11. Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Хозяйство и
право, 1995, № 12. С.3-26.
12. Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в
условиях реформирования гражданского законодательства.