54
предварительный договор, одобренный в порядке, предусмотренном
применительно к крупным сделкам
55
.
Не имея возможности полностью согласиться с позицией Е. Макеевой
(поскольку такой вывод из законодательства не следует), полагаем, что в
данном случае целесообразно учитывать взаимосвязь предварительного и
основного договоров. При одобрении предварительного договора органы
юридического лица, третьи лица, государственные и муниципальные органы,
если иное прямо не предусмотрено в решении об одобрении, фактически
дают свое согласие на заключение основного договора на обозначенных в
предварительном договоре условиях. То есть одним решением одобряют
совершение двух сделок, соглашаются на потенциальное распоряжение
имуществом. Следовательно, одобрение предварительного договора может
рассматриваться в качестве доказательства одобрения основного договора,
если последний не был надлежащим образом одобрен. При таком подходе не
будут нарушаться положения российского законодательства об одобрении
сделок, а также права и интересы лиц, которые вправе давать требуемое
согласие.
По результатам проведенного во второй главе анализа, приходим к
следующим выводам:
Во-первых, как следует из существа обязательства из предварительного
договора и норм российского законодательства он может включать не только
условия основного договора, но и условия, позволяющие установить предмет
основного договора. Сторонами могут быть использованы различные
способы определения условий основного договора: предусмотрено участие
третьего лица; оставлено на справедливое усмотрение сторон; одному из
контрагентов может быть предоставлено право в определенных пределах
односторонне установить условия основного договора. Но это допустимо
55
Макеева Е. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание
Корпоративный юрист. 2012. № 1. С. 28.
55
только, если в предварительном договоре содержится соответствующее
указание. В противном случае существенные условия предварительного
договора не могут считаться согласованными (определенными).
Во-вторых, в последнее время все чаще обращается внимание на
взаимосвязь основного договора и предварительного и как следствие на
возможность переноса эффекта «нотариального удостоверения» с
предварительного договора на основной. То есть фактически идет речь об
исцелении недействительного по форме основного договора в ситуации,
когда соответствующие требования выполнены для предварительного
договора. Мы полагаем, что такой подход может быть использован в рамках
российской правовой системы, поскольку путем удостоверения
предварительного договора удовлетворяются все интересы, с которыми
связывается введение нотариальной формы сделки (контроль нотариуса за
правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной
воле, за законностью сделки; фиксация факта совершения сделки;
фискальные интересы государства). Для применения указанного правила
требуется внести изменения в законодательство.
В-третьих, анализ российского законодательства и практики
показывает, что: распространение требований об одобрении сделки на
предварительный договор целесообразно тогда, когда предоставление
соответствующего разрешения обусловлено социальными целями (в
частности, направлено на защиту интересов лиц, не обладающих полной
дееспособностью). В иных случаях требование об одобрении
предварительного договора, по нашему мнению, является необоснованным.
В-четвертых, отсутствие обязанности по одобрению предварительного
договора не исключает возможность его одобрения по своему усмотрению.
Полагаем, что одобрение предварительного договора может рассматриваться
в качестве доказательства одобрения основного договора, если последний не
был надлежащим образом одобрен. При таком подходе не будут нарушаться
56
положения российского законодательства об одобрении сделок, а также
права и интересы лиц, которые вправе давать требуемое согласие.
57
Глава 3 Особенности исполнения обязательства, возникающего
из предварительного договора, а также ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение такого
обязательства
3.1 Надлежащее исполнение обязательства, возникающего из
предварительного договора
В соответствии с российским законодательством надлежащее (должное
) исполнение прекращает обязательство (п. 1 ст. 408 ГК РФ). К условиям,
характеризующим надлежащее исполнение обязательства, относятся
требования, предъявляемые к субъекту и предмету исполнения, а также к
сроку, месту и способу исполнения
56
.
Преимущественно вопросы надлежащего исполнения
предварительного договора решаются в соответствии с общими правилами
исполнения обязательства. В то же время могут быть выделены
определенные особенности исполнения обязательства, возникающего именно
из предварительного договора. Остановимся на этих особенностях
подробнее.
Предмет исполнения обязательства
Предметом исполнения предварительного договора является
заключение основного договора. В этой связи А.В. Васильев отметил, что в
практическом плане это означает, что основной договор необходимо
заключить именно в том виде, в котором он предусмотрен в
предварительном. Право требовать заключения упомянутого договора не
прекращается даже при заключении ему подобного
57
.
56
Гражданское право. Обязательственное право: Учебник. Т. 3. / Под ред. Е.А. Суханова.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
57
Васильев А.В. Указ. соч. С. 123.
58
Из буквального толкования п. 1 ст. 429 ГК РФ действительно следует,
что основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных
предварительным договором, заключение основного договора на условиях,
отличных от условий, определенных в предварительном договоре не влечет
прекращение права требования по заключению основного договора.
Тем не менее, еще в начале прошлого века В.Л. Исаченко и В.В.
Исаченко высказывалась отличная точка зрения: «Раз тот договор, который
по предварительному условию стороны согласились заключить, заключен, он
должен почитаться вполне заменившим собой договор предварительный и
отменившим или изменившим все те условия, на коих стороны желали
заключить договор, но кои не нашли себе места в последнем. Это вытекает из
того, что контрагенты всегда вправе изменить или отменить заключенный
ими договор вполне или в части, и, если заключая тот договор, о заключении
которого они условились между собой, они не повторили в нем тех условий,
о коих было постановлено в предварительном, или же ввели в него новые, не
бывшие в последнем, то в этом нельзя не усматривать состоявшегося между
ними соглашения о замене или отмене условий предварительного договора
»
58
.
С нашей точки зрения, последняя позиция справедлива, поскольку
стороны вправе изменять согласованные ранее условия и включать в
основной договор условия, не предусмотренные предварительным договором
. Включение в основной договор оговорки о том, что все предыдущие
договоренности сторон утрачивают силу с даты заключения основного
договора внесло бы ясность в отношения. Однако такая оговорка не всегда
используется. Но это не означает, что сторонами не подразумевается отмена
условий предварительного договора, которые не нашли отражения в
основном договоре.
58
Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Указ. соч. С. 14.
59
Исходя из изложенного, в случае заключения основного договора на
условиях, отличных от условий предварительного договора, по общему
правилу право требования о заключении основного договора не должно
прекращаться. Наряду с этим, если условия основного договора или
обстоятельства его заключения свидетельствуют о том, что воля сторон была
направлена на прекращение действия предварительного договора (например,
основной договор заключен в отношении того же объекта прав),
предварительный договор должен рассматриваться в качестве прекратившего
свое действие.
Применительно к предмету предварительного договора также
представляет интерес ответ на вопрос: исчерпывается ли право предъявления
требования из предварительного договора в случае заключения
недействительного основного договора при условии, что после признания
основного договора недействительным срок действия предварительного
договора не истек?
Аналогичный вопрос возникал в практике арбитражных судов.
Заключенный между сторонами основной договор был признан судом
недействительным. После чего в рамках срока действия предварительного
договора истец неоднократно обращался к ответчику с предложением вновь
заключить основной договор. Арбитражным судом Архангельской области в
понуждении к заключению основного договора было отказано.
Постановлением ФАС Северо-Западного округа решение суда первой
инстанции было оставлено в силе
59
. Суд кассационной инстанции указал, что
согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ основанием для обращения стороны по
предварительному договору с иском о понуждении к заключению основного
договора является уклонение другой стороны от его заключения. При этом
основной договор сторонами был заключен и полностью исполнен. Ответчик
59
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2006 по делу № А05-8817/03-24.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»
60
не уклонялся ни от заключения договора, ни от его исполнения, ни от
государственной регистрации перехода права собственности на переданные
по договору помещения.
Поскольку единственное основание для обращения стороны по
предварительному договору с иском о понуждении заключить основной
договор - уклонение другой стороны от его заключения - в данном случае
отсутствовало, вывод суда об отказе в удовлетворении исковых требований
правомерен
60
.
Фактически суды пришли к выводу, что с заключением основного
договора (в том числе, в последующем признанного недействительным)
предварительный договор утрачивает силу. То есть, с заключением
основного договора происходит исчерпание права требования из
предварительного договора.
Такая позиция требует критики. Надлежащее исполнение обязательства
из предварительного договора предполагает заключение действительного
основного договора. В случае заключения сторонами недействительной
сделки, обязательство из предварительного договора не может считаться
исполненным надлежащим образом. Следовательно, при признании
основного договора недействительной сделкой сторона предварительного
договора вправе направить повторное предложение о заключении основного
договора в пределах срока действия предварительного договора. В случае
уклонения от заключения основного договора и при наличии возможности
его заключения требование о понуждении к его заключению должно быть
удовлетворено судом.
Предмет предварительного договора и дополнительные обязанности
Как указывалось ранее, в абсолютном большинстве случаев
60
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2006 по делу № А05-8817/03-24.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»
61
предварительный договор востребован, когда контрагенты ввиду правовых
или фактических обстоятельств не имеют возможности заключить основной
договор, но уже в текущий момент желают создать обязательство. Поэтому в
него зачастую включаются условия, которые стороны обязуются выполнить
до заключения основного договора. Так, практика показывает, что
предварительный договор может предусматривать обязанность контрагента
по получению свидетельства о государственной регистрации права
собственности на недвижимое имущество
61
, по снятию обременения с
объекта недвижимости
62
, по открытию аккредитива в целях оплаты товара по
основному договору
63
и т.д.
В соответствии с российской доктриной и судебной практикой предмет
предварительного договора – действия сторон по заключению основного
договора, т.е. совместное совершение юридического акта. Подготовительные
к заключению основного договора действия не входят в предмет основного
договора
64
. Вследствие этого из предварительного договора не возникает
прав в отношении таких действий.
Именно поэтому в случае, когда стороны пытаются предусмотреть
договорные санкции за неисполнение дополнительных обязанностей,
судебные органы признают их противоречащими законодательству. Так,
суды посчитали ничтожным условие предварительного договора о
«штрафной неустойке», поскольку неустойка за нарушение срока открытия
торгового центра, как способ обеспечения обязательства заключить основной
договор и мера имущественной ответственности за неисполнение или
61
Постановление ФАС Московского округа от 18.07.2012 по делу № А40-105671/11-28-
912. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
62
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.05.2006 № А33-22545/05-Ф02-
2242/06-С1 по делу № А33-22545/05. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
63
Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2013 по делу № А41-46269/12.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
64
Васильев А.В. Указ. соч. С. 78.
62
ненадлежащее исполнение этого обязательства системой действующего
гражданского законодательства, не предусмотрена
65
.
Вместе с тем несправедливо утверждение, что поведение сторон при
исполнении обязательства из предварительного договора юридически
безразлично. В некоторых случаях суды все же придают значение факту
совершения должником действий, воздержание от которых прямо договором
не предусмотрено, но подразумевается в силу принципа добросовестности.
Указанные вопросы, в частности, исследовались ФАС Поволжского округа
по делу № А65-22365/2010234. Согласно обстоятельствам дела, между
истцом и ответчиком был заключен предварительный договор купли-
продажи нежилого помещения. В этот период строение, в котором
находились спорные помещения, было зарегистрировано на праве
собственности за ответчиком как не завершенный строительством объект. По
акту приема-передачи помещение было передано истцу.
Позднее ответчик направил истцу уведомление о регистрации права
собственности на завершенный строительством объект. Также указал, что в
связи с незаключением основного договора в установленный
предварительным договором срок, вытекающие из предварительного
договора обязательства считаются прекращенными. Истец обратился в
арбитражный суд с иском о понуждении к заключению основного договора.
В период рассмотрения спора в арбитражном суде ответчик на
основании договора купли-продажи передал третьему лицу здание, в котором
располагались указанные помещения. При этом третье лицо на момент
совершения сделки знало, что часть задания фактически занимает истец под
магазин, поскольку стороны договора составили акт приема-передачи здания.
Согласно договору купли-продажи с третьим лицом его стороны оценили
стоимость всего здания в размере 10 000 000 руб., тогда как только 1/5 часть
65
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.02.2012 по делу № А79-1501/2011.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
63
этого здания по условиям предварительного договора купли-продажи была
оценена в размере 14 840 000 руб. По заявлению третьего лица денежные
средства им по договору купли-продажи в период рассмотрения спора
уплачены не были.
Проанализировав указанные обстоятельства и исходя из норм п. 1 ст.
10 ГК РФ, арбитражные суды трех инстанций пришли к выводу, что они в
совокупности свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны
ответчика при заключении договора купли-продажи с третьим лицом,
указанный договор был заключен исключительно с намерением причинить
вред истцу в целях уклонения от заключения основного договора купли-
продажи спорного помещения. Вследствие этого указанный договор купли-
продажи признан недействительным в части продажи нежилого помещения.
Суд также обязал ответчика заключить с истцом основной договор купли-
продажи названного недвижимого имущества на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
При заключении предварительного договора стороны ставят основной
целью заключение основного договора, обязанность совершения
дополнительных действий обусловлена необходимостью заключения
действительной по форме и содержанию основной сделки. Сами же эти
действия не представляют для сторон ценности в отсутствие заключения
основного договора.
При этом было бы неверным утверждать, что уклонение одной стороны
от исполнения предусмотренных предварительным договором
дополнительных действий или совершение действий, препятствующих
исполнению основного договора, безразлично для другой стороны. При
нарушении должником обязанностей по добросовестному поведению (п. 2 ст.
6 ГК РФ), его действия могут и должны быть квалифицированы как
злоупотребление правом и применены соответствующие механизмы: отказ в