74
заранее не определен сторонами (например, путем установления неустойки),
удовлетворяются иски о взыскании убытков в виде реального ущерба. По
нашему мнению, при совершении кредитором действий по приготовлению к
исполнению основного договора, должны также удовлетворяться иски о
взыскании упущенной выгоды (при наличии установленных
законодательством условий).
Анализ немногочисленной практики показывает, что судебные органы
не придают правового значения таким обстоятельствам. В частности, судами
признан неправомерным отказ от заключения основного договора аренды на
согласованных условиях вследствие того, что подлежащий передаче в аренду
магазин в торговом центре имел недостатки. В соседнем помещении был
расположен кинотеатр 5D, в процессе эксплуатации которого использовались
громкие звуковые эффекты, создающие повышенный шумовой фон в
помещениях, где размещался магазин, и звуковой дискомфорт для
покупателей
85
. Вопрос о взыскании убытков вследствие неисполнения
должником обязанностей такого рода, насколько нам известно, в российской
практике вообще не поднимался. Тем не менее, мы полагаем, что
соответствующие основания в российском законодательстве имеются.
Действия должника в нарушение принципа добросовестности с учетом
обстоятельств должны быть квалифицированы как злоупотребление правом.
Текущей редакцией ст. 10 ГК РФ прямо предусмотрена возможность
взыскания убытков ввиду злоупотребления правом.
Размер убытков, подлежащих взысканию в соответствии с
предварительным договором
Основаниями гражданско-правовой ответственности являются наличие
правонарушения, самих убытков, причинной связи между правонарушением
85
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.12.2013 по делу № А13-1276/2013.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
75
и убытками, а также презюмируемой вины должника, если законом или
договором не предусмотрено иное субъективное основание ответственности.
При осуществлении предпринимательской деятельности
ответственность наступает и при отсутствии вины должника (п. 3 ст. 401)
86
.
Вместе с тем, как отмечает О.Н. Садиков вопрос определения размера
убытков, на возмещение которых может претендовать потерпевшая сторона,
для хозяйственной практики наиболее сложен и актуален, поскольку
законодательное регулирование в этой области является кратким, а
возникающие практические проявления убытков разнообразны и затрагивают
различные сферы хозяйственной деятельности. Именно поэтому вопросу
определения размера убытков из предварительного договора уделяется
особое внимание.
В науке предлагались различные решения вопроса определения
размера убытков из предварительного договора. В дореволюционной России,
комментируя действующее законодательство, Правительствующий Сенат
отмечал, что в случае отказа продавца совершить купчую крепость, согласно
запродажной записи, количество следуемого с него вознаграждения в пользу
покупщика за причиненный ущерб должно определиться разницею между
условленною ценою и действительною стоимостью имения в назначенный
записью срок
87
. Иными словами, кредитор был вправе требовать убытки
равные тем, которые мог бы заявить из основного договора.
Иначе предлагал подходить к определению размера убытков М.И.
Брагинский: «Сравнивая между собой последствия нарушения
предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом
случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к
86
Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
87
Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями
русских юристов. / Сост. И.М. Тютрюмов. С. 234.
76
заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к
соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим
исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно
заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во
втором. Следовательно, риск нарушения основного договора превышает
заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора»
88
.
П.А. Меньшенин предлагает дифференцированно подходить к вопросу
определения размера убытков. Корректируя позицию М.И. Брагинского, он
указывает на то, что она оправдана в отношении договоров, в соответствии с
которыми не может быть удовлетворено требование о понуждении
заключить основной договор. В этом случае подлежит компенсации
отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора). В
отношении договора, который позволяет требовать заключения основного
договора должны действовать иные правила. В этом случае подлежит
возмещению интерес к исполнению основного договора. Обратная ситуация
приводила бы к тому, что для возмещения убытков, компенсирующих
интерес к исполнению основного договора, сперва пришлось бы предъявить
требование о понуждении заключить договор, которое оказывается лишним,
если кредитор не имеет своей целью требовать его реального исполнения
89
.
Признавая разумность определения размера убытков в зависимости от
того, может быть заключен основной договор или нет, полагаем, что
обозначенная П.А. Меньшениным позиция должна быть дополнена. В
соответствии с российским правом (равно как в соответствии с немецким) о
компенсации отрицательного интереса следует говорить и в том случае,
когда в соответствии с законом или соглашением сторон должнику по
предварительному договору предоставлено право отказаться от основного
88
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
89
Меньшенин П.А. Указ. соч. С. 149-150.
77
договора (см., например, п. 3 ст. 627 ГК РФ, п. 1 ст. 782 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст.
837 ГК РФ), поскольку заключение основного договора в таком случае не
породило бы длительных отношений между сторонами, в связи с чем
кредитор не смог бы получить значительных выгод за период действия
основного договора.
По результатам проведенного в настоящей главе анализа можно
сделать вывод о том, что особенности исполнения обязательства, возникшего
из предварительного договора, проявляются как в случае надлежащего
исполнения такого обязательства, так и при его нарушении.
Во-первых, специфика исполнения обязательства, возникшего из
предварительного договора, связана с его предметом. В частности, важно
насколько при заключении основного договора стороны могут отступить от
условий, согласованных в предварительном договоре, с тем, чтобы он
считался исполненным надлежащим образом. По нашему мнению, в случае
заключения основного договора на условиях, отличных от условий
предварительного договора, по общему правилу право требования о
заключении основного договора не должно прекращаться. Вместе с тем, если
условия основного договора или обстоятельства его заключения
свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на прекращение
действия предварительного договора (например, основной договор заключен
в отношении того же объекта прав), предварительный договор должен
рассматриваться в качестве прекратившего свое действие.
Кроме того, необходимо понимать, при каких условиях обязательство
из предварительного договора следует считать исполненным. Главным
образом этот вопрос актуален при заключении недействительного основного
договора. По нашему мнению, надлежащее исполнение обязательства из
предварительного договора предполагает совершение действий по
заключению действительного основного договора. Если основной договор по
вине одной из сторон не заключен или является недействительным, другая
78
сторона вправе повторно настаивать на заключении основного договора (при
наличии такой возможности) или возмещении убытков.
Наконец, специфика предмета предварительного договора проявляется
в ограниченности его предмета – совершение действий по заключению
основного договора. В соответствии с российским правом дополнительные
обязанности сторон по оформлению прав на имущество, переоформлению
документов и т.п. (или обязанности по воздержанию от совершения
действий) не входят в предмет предварительного договора. Вследствие этого
в России у сторон предварительного договора не возникает прав в отношении
таких действий, не допускается заявление требования об их принудительном
исполнении. Вместе с тем российское законодательство содержит
альтернативные механизмы, позволяющие учесть интерес кредитора к
выполнению должником дополнительных обязанностей.
Предварительным договором могут быть предусмотрены способы
обеспечения (например, неустойка), которые реализуются, если заключение
основного договора становится невозможным по вине одной из сторон.
Во-вторых, предварительный договор не является сделкой,
совершаемой повседневно. Признавая в некоторых случаях более тесную
связь обязательства по предварительному договору с личностью стороны,
полагаем, что между сторонами предварительного договора складывается
фактическое доверие, не имеющее правового значения и не отражающееся на
возникающем правоотношении. Соответственно отсутствуют основания для
запрета на уступку прав из предварительного договора.
В-третьих, отдельное место в учении об исполнении предварительного
договора занимает проблема его принудительного исполнения. В российском
праве иск о понуждении к заключению основного договора должен быть
определен как иск о присуждении. Исполнением судебного решения при
понуждении к заключению основного договора является передача
волеизъявления уклоняющейся стороны на заключение договора.
79
В-четвертых, имеется специфика в определении размера убытков,
возникающих из предварительного договора. Если в соответствии с
предварительным договором возможно заключение основного договора,
убытки из предварительного договора должны рассчитываться с учетом
убытков, подлежащих возмещению по основному договору; если в силу
каких-либо причин (например, отсутствие предмета основного договора)
основной договор не может быть заключен или вскоре после его заключения
обязательство из предварительного договора может быть прекращено
(например, сторона вправе отказаться от исполнения основного договора),
подлежат возмещению убытки, связанные с неисполнением только
обязательства из предварительного договора.
80
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
По результатам проведенного анализа, можно сделать следующие
выводы:
Заключение договора нередко связано с необходимостью преодоления
препятствий фактического или юридического характера. В соответствии с
российским правом в таких ситуациях может быть использован
предварительный договор – правовой инструмент, который позволяет
закрепить уже достигнутые договоренности и рассчитывать на то, что они
будут выполнены после устранения имеющихся препятствий.
Вне зависимости от различий в подходах в определении роли
предварительного договора, имевших место в определенный исторический
период, в российском праве сложилось единое понимание этой правовой
конструкции. Предварительный договор рассматривается как договор о
заключении основного договора в будущем. При этом, как правило,
предварительный договор востребован, когда стороны ввиду правовых или
фактических обстоятельств не имеют возможности заключить основной
договор, но уже в текущий момент желают создать обязательство.
Отграничение предварительного договора от смежных правовых
конструкций позволяет выделить существенные признаки, обособляющие его
в самостоятельную правовую конструкцию (договор) и имеющие ценность
для дальнейшего исследования:
a) Предварительный договор порождает обязательство заключить
конкретный основной договор, при нарушении которого обязанная сторона
может быть понуждена к заключению основного договора.
b) В рамках этого обязательства праву одного лица противостоит
обязанность, но не связанность, другого лица заключить основной договор.
Управомоченная сторона не вправе односторонним волеизъявлением
изменить правовое положение другой стороны. Следовательно, из
81
предварительного договора возникает право требования о заключении
основного договора, но не право на правообразование (секундарное право).
c) Право требовать заключения основного договора исчерпывается
при заключении основного договора. И наоборот, если основной договор по
вине одной из сторон не заключен или является недействительным,
управомоченная сторона вправе настаивать на заключении основного
договора (при наличии такой возможности) или возмещении убытков.
Как следует из существа обязательства из предварительного договора и
норм российского законодательства он может включать не только условия
основного договора, но и условия, позволяющие установить предмет
основного договора. Сторонами могут быть использованы различные
способы определения условий основного договора: предусмотрено участие
третьего лица; оставлено на справедливое усмотрение сторон; одному из
контрагентов может быть предоставлено право в определенных пределах
односторонне установить условия основного договора. Но это допустимо
только, если в предварительном договоре содержится соответствующее
указание. В противном случае существенные условия предварительного
договора не могут считаться согласованными (определенными).
В последнее время все чаще обращается внимание на взаимосвязь
основного договора и предварительного и как следствие на возможность
переноса эффекта «нотариального удостоверения» с предварительного
договора на основной. То есть фактически идет речь об исцелении
недействительного по форме основного договора в ситуации, когда
соответствующие требования выполнены для предварительного договора.
Мы полагаем, что такой подход может быть использован в рамках
российской правовой системы, поскольку путем удостоверения
предварительного договора удовлетворяются все интересы, с которыми
связывается введение нотариальной формы сделки (контроль нотариуса за
правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной
82
воле, за законностью сделки; фиксация факта совершения сделки;
фискальные интересы государства). Для применения указанного правила
требуется внести изменения в законодательство.
Анализ российского законодательства и практики показывает, что
распространение требований об одобрении сделки на предварительный
договор целесообразно тогда, когда предоставление соответствующего
разрешения обусловлено социальными целями (в частности, направлено на
защиту интересов лиц, не обладающих полной дееспособностью). В иных
случаях требование об одобрении предварительного договора, по нашему
мнению, является необоснованным.
Отсутствие обязанности по одобрению предварительного договора не
исключает возможность его одобрения по своему усмотрению. Полагаем, что
одобрение предварительного договора может рассматриваться в качестве
доказательства одобрения основного договора, если последний не был
надлежащим образом одобрен. При таком подходе не будут нарушаться
положения российского законодательства об одобрении сделок, а также
права и интересы лиц, которые вправе давать требуемое согласие.
Наконец, специфика предмета предварительного договора проявляется
в ограниченности его предмета – совершение действий по заключению
основного договора. В соответствии с российским правом дополнительные
обязанности сторон по оформлению прав на имущество, переоформлению
документов и т.п. (или обязанности по воздержанию от совершения действий
) не входят в предмет предварительного договора. Вследствие этого в России
у сторон предварительного договора не возникает прав в отношении таких
действий, не допускается заявление требования об их принудительном
исполнении. Вместе с тем российское законодательство содержит
альтернативные механизмы, позволяющие учесть интерес кредитора к
выполнению должником дополнительных обязанностей.
83
Предварительным договором могут быть предусмотрены способы
обеспечения (например, неустойка), которые реализуются, если заключение
основного договора становится невозможным по вине одной из сторон.
Предварительный договор не является сделкой, совершаемой
повседневно. Признавая в некоторых случаях более тесную связь
обязательства по предварительному договору с личностью стороны, полагаем
, что между сторонами предварительного договора складывается
фактическое доверие, не имеющее правового значения и не отражающееся на
возникающем правоотношении. Соответственно отсутствуют основания для
запрета на уступку прав из предварительного договора.
Отдельное место в учении об исполнении предварительного договора
занимает проблема его принудительного исполнения. В российском праве
иск о понуждении к заключению основного договора должен быть определен
как иск о присуждении. Исполнением судебного решения при понуждении к
заключению основного договора является передача волеизъявления
уклоняющейся стороны на заключение договора.
Имеется специфика в определении размера убытков, возникающих из
предварительного договора. Если в соответствии с предварительным
договором возможно заключение основного договора, убытки из
предварительного договора должны рассчитываться с учетом убытков,
подлежащих возмещению по основному договору; если в силу каких-либо
причин (например, отсутствие предмета основного договора) основной
договор не может быть заключен или вскоре после его заключения
обязательство из предварительного договора может быть прекращено
(например, сторона вправе отказаться от исполнения основного договора),
подлежат возмещению убытки, связанные с неисполнением только
обязательства из предварительного договора.