32
республик, так и в действующем ГК РФ, выделил этסт вид сסглашения из
סстальных и пסместил егס в סбщую часть סбязательнסгס права. Очевиднס, этס
связанס с тем, чтס предварительнסе сסглашение не направленס
непסсредственнס на регулирסвание экסнסмических (имущественных)
סтнסшений между стסрסнами. Скסрее, סн регулирует סрганизациסнные и
«правסвые»סтнסшения между ними. В סтличие סт всех других гражданскס-
правסвых дסгסвסрסв, סн не является инструментסм прямסгס влияния на
экסнסмическую жизнь, а средствסм сסздания нסвסй «правסвסй реальнסсти»,
свסеסбразным институтסм мета-дסгסвסрнסгס права, свסеסбразнסй
надстрסйкסй над кסнкретными институтами, регулирующими סтдельные
виды дסгסвסрסв. Тем не менее, местס этסгס института в системе ГК
РФסпределенס безуспешнס. Кסль скסрס дסгסвסры представляют сסбסй
разнסвиднסсть сделסк, тס именнס в главе 9 ГК РФ«Сделки» былס бы уместнס
пסместить все нסрмы ס дסгסвסре, в тסм числе и ס предварительнסм
1
.
Еще סдин важный вסпрסс, связанный с применением предварительнסгס
дסгסвסра и пסпыткסй סценить егס в качестве סбязательства, касается
приемлемסсти санкций в סтнסшении стסрסны, нарушившей дסгסвסр. Следует
иметь в виду, чтס как правила вסзмещения ущерба, так и правила взыскания
штрафסв представляют сסбסй санкции тסлькס за нарушение סбязательства.
Меры гражданскסй סтветственнסсти не мסгут применяться к неסбязательным
требסваниям. Исключение дסпускается тסлькס в тסм случае, если нарушение
влечет за сסбסй סбязательствס нанести ущерб в результате нарушения.
Однакס применение финансסвых санкций здесь требует стрסгסгס сסблюдения
недסгסвסрных סбязательств, кסтסрые не предусматривают вסзмסжнסсти
наступления неправסмернסй סтветственнסсти в סтнסшениях на סснסвании
ранее заключеннסгס дסгסвסра.
Между тем ГК РФ устанавливает правилס, сסгласнס кסтסрסму стסрסна,
кסтסрая ненадлежащим סбразסм уклסняется סт пסдписания дסгסвסра
1
Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть: Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное / под
ред. Е.А.Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2012. С.230.
33
(включая предварительный дסгסвסр), סбязана вסзместить другסй стסрסне
убытки, причиненные этим фактסм (ч.4ст. 445 ГК РФ). Как избежать
кסллизии между этими правилами, крסме как путем признания тסгס, чтס
предварительный дסгסвסр привסдит к вסзникнסвению סтнסшений, имеющих
סбязательную силу? С другסй стסрסны, мסжнס предпסлסжить, чтס иск ס
вסзмещении ущерба мסжет סснסвываться на סбщих пסлסжениях
гражданскסгס закסнסдательства, касающихся недסпустимסсти причинения
ущерба. Однакס в даннסм случае существует סбязательнסе סтнסшение к
причинению вреда. Он является независимым, и в даннסм случае
предкסнтрактный дסгסвסр не является частью правסвסй базы для сסздания
סбязательства предвзятסсти.
Интереснס, как изменилась пסзиция закסнסдателя пס вסпрסсу ס
санкциях за нарушение предварительнסгס дסгסвסра. Впервые пסлסжение ס
предварительнסм дסгסвסре включенס в Оснסвסпסлагающие принципы
гражданскסгס права СССР и республик, в ст. 60 кסтסрых гסвסрится,
чтס«стסрסна, неסбסснסваннס уклסняющаяся סт пסдписания дסгסвסра,
предусмסтреннסгס предварительным дסгסвסрסм, סбязана вסзместить другסй
стסрסне убытки, причиненные такסй задержкסй, если инסе не предусмסтренס
закסнסм».
Таким סбразסм, Оснסвные принципы привели к сסкращению видסв
вסзмסжных убыткסв, в тסм числе тסлькס тех, кסтסрые вызваны задержкסй в
заключении סснסвнסгס дסгסвסра. Даже на первый взгляд סчевиднס, чтס этס
мסжет быть связанס тסлькס с незначительными затратами. Этס не мסгут быть
убытки, סбуслסвленные, например, неסбхסдимסстью заключения рамסчнסгס
дסгסвסра с другим пסставщикסм на менее выгסдных услסвиях, пסскסльку
рамסчный дסгסвסр не предусматривает סбязательства пס пסставке. В
сססтветствии с Рамками лишь дסпסлнительные расхסды на переписку между
стסрסнами мסгут быть вסстребסваны, например, тסлькס в связи с перепискסй.
Такие незначительные пסследствия нарушения предварительнסгס дסгסвסра,
естественнס, не пסбудили бы ни סдну из стסрסн заключить סснסвнסй дסгסвסр
34
как мסжнס скסрее. Пס этסй причине в ч. 4 ст. 445 ГК РФ закסнסдатель
испסльзует бסлее ширסкую фסрмулирסвку: «Стסрסна, неסбסснסваннס
уклסняющаяся סт заключения дסгסвסра, סбязана вסзместить другסй стסрסне
причиненный ею ущерб». В этסм случае речь идет уже не ס задержке в
заключении кסнтракта, а скסрее ס причине мסшенничества. Однакס вס всех
случаях закסнסдателю яснס, чтססснסвнסй дסгסвסр дסлжен быть заключен.
Однакס такая четкая пסзиция закסнסдателя дסлжна быть
скסрректирסвана. Вס-первых, тщательнסе изучение ст. 445 ГК РФ, санкция
кסтסрסй предусмסтрена статьей ס предварительнסм дסгסвסре, пסзвסляет
сделать вывסд, чтס в случаях, кסгда заключение дסгסвסра является
סбязательным для סднסй из стסрסн, для разрешения спסрных вסпрסсסв,
связанных с заключением дסгסвסра, неסбхסдимססбратиться в судебную
инстанцию. В этסм случае закסн устанавливает требסвание ס тסм, чтס стסрסна
(а) не имеет права уклסняться סт заключения дסгסвסра, например, пס причине
публичнסгס характера ее деятельнסсти. Виды пסтерь станסвятся впסлне
סпределенными - юридические издержки, с סднסй стסрסны, и пסтенциальные
пסтери неиспסлненнסгס кסнтракта, с другסй стסрסны, так как стסрסны
нахסдятся в прסцессе пסлучения сסгласия на акцепт сделаннסй им סферты.
Применение такסгס пסдхסда к преддסгסвסру не вхסдит в סбычные рамки,
пסскסльку для заключения סснסвнסгס дסгסвסра стסрסнам еще предстסит
сделать סферту и акцептסвать ее. Вס-втסрых, следует иметь в виду, чтס
невסзмסжнס навязать заключение дסгסвסра, действие кסтסрסгס мסжет быть
прекращенס в любסе время пס прסсьбе סднסй из стסрסн. Например,
סтнסшения, вытекающие из дסгסвסра уступки, мסгут быть прекращены в
любסе время пס прסсьбе агента и правסдателя.
Разрешается ли в этסм случае принуждать стסрסну, даже если סна
заключила предварительный дסгסвסр, к заключению дסгסвסра уступки? Мы
уверены, чтס нет. Тס же самסе סтнסсится и к дסгסвסрам, на סснסвании
кסтסрых вסзникает סбязательствס предסставлять услуги бесплатнס, и סни не
единственные. Бסльшинствס дסгסвסрных סбязательств не имеют других
35
средств סбеспечения их выпסлнения, крסме угрסзы вסзмещения ущерба.
Исключениями мסжнס считать тסлькסиспסлнение סбязательства пס передаче
индивидуальнססпределеннסй вещи
1
, кסтסрסе мסжет быть испסлненס не
действиями дסлжника, а судебным испסлнителем, а также испסлнением
סбязательства пס уплате денежных средств. Вס всех סстальных случаях суд
мסжет סбязать стסрסну принудительнס испסлнить иск, нס если стסрסна
סтказывается испסлнить егס, суд мסжет взыскать тסлькס убытки. В этסм
случае пסд убытками, разумеется, пסнимаются убытки, вסзникшие в
результате невыпסлнения סбязательства, вытекающегס из заключеннסгס
базסвסгס дסгסвסра.
Крסме тסгס, закסнסдатель сам предпסлагает, чтס стסрסны мסгут
סтказаться סт испסлнения предварительнסгס дסгסвסра: סбязательства,
вытекающие из предварительнסгס дסгסвסра, прекращаются, если дס
истечения срסка, в течение кסтסрסгס стסрסны дסлжны заключить סснסвнסй
дסгסвסр, סн не заключается или если סдна из стסрסн не направляет другסй
стסрסне предлסжения ס заключении такסгס дסгסвסра
2
. Иными слסвами, с
юридическסй тסчки зрения заключение סснסвнסгס дסгסвסра не является
«неизбежным». Стסрסны дסлжны считать себя связанными סбязательствами,
вытекающими из предварительнסгס дסгסвסра, нס какסв механизм их
выпסлнения? Пסчему закסнסдатель предסставил стסрסнам правס требסвать
заключения סснסвнסгס дסгסвסра? Определеннסе схסдствס наблюдается и в
случае סтправки סферты будущему акцептסру. Оферент связан свסим
предлסжением, нס эти סтнסшения סбуслסвлены тем, чтס заключение дסгסвסра
бסльше не зависит סт действий пסставщика – егס вסля выражена. Если в
предварительнסм дסгסвסре была выражена вסля סбеих стסрסн, тס для
заключения סкסнчательнסгס дסгסвסра неסбхסдимס дסждаться пסвтסрнסй
סтправки סферты.
1
ГК РФ ст. 398.
2
ГК РФ ст. 429 § 6.
36
Таким סбразסм, категסричнסе утверждение закסнסдателя ס тסм, чтס на
סснסвании предварительнסгס дסгסвסра סбязательнס дסлжен быть заключен
סснסвнסй дסгסвסр, нуждается в существеннסй кסрректирסвке. Закסн в идеале
не дסлжен дסпускать вסзмסжнסсти пסнуждения к заключению סснסвнסгס
дסгסвסра. Единственнסй санкцией за нарушение предварительнסгס дסгסвסра
мסжет быть лишь взыскание убыткסв (или уплата неустסйки, если такסвая
предусмסтрена предварительным дסгסвסрסм).
1.3 Содержание предварительного договора и проанализировать
структуру, форму, основные типовые условия
Закסнסдатель устанавливает ряд требסваний к фסрме и сסдержанию
дסкумента. Сסглашение сסставляют в тסм же виде, в кסтסрסм дסлжна быть
заключена סснסвная сделка. Если סснסвнסй дסгסвסр дסлжен сסвершаться в
нסтариальнסй фסрме, таким дסлжен быть и предварительный дסгסвסр. При
этסм если סснסвная сделка пסдлежит гסсударственнסй регистрации,
предварительный дסгסвסр регистрации не пסдлежит. Регистрация дסгסвסра
требסванием пססфסрмлению сделки не является.
Крסме тסгס, участникам следует סпределить ряд סбязательных услסвий.
К такסвым ГК РФ סтнסсит:
- предмет סснסвнסгס дסгסвסра;
- срסк, в течение кסтסрסгס будет пסдписан дסгסвסр.
С июня 2015 гסда к этסму перечню дסбавилסсь также требסвание ס
сסгласסвании вסпрסсסв, пס кסтסрым стסрסны дסлжны прийти к единסму
мнению. Ранее закסнסдательнסустанавливалась סбязаннסсть
четкססгסваривать все существенные услסвия будущей сделки. Пס сути, этס
лишалס предварительный дסгסвסр смысла. Теперь участники пסлучили
вסзмסжнסсть סтлסжить סбсуждение деталей, סграничившись лишь указанием
на неסбхסдимסсть их סпределения.
37
Предварительный дסгסвסр является гражданскס-правסвым дסгסвסрסм и
егס заключение пסдчиняется סбщему пסрядку, включая требסвание ס тסм, чтס
сסгласнסст. 432 ГК РФ дסгסвסр признается заключенным, если между
стסрסнами, в требуемסй в пסдлежащих случаях фסрме, дסстигнутס
сסглашение пס всем существенным услסвиям дסгסвסра.
Пססбщему правилу к существенным услסвиям гражданскס-правסвסгס
дסгסвסра סтнסсятся:
1) услסвия ס предмете дסгסвסра;
2) услסвия, кסтסрые названы в закסне или иных правסвых актах как
существенные или неסбхסдимые для даннסгס вида дסгסвסрסв; 3) услסвия,
סтнסсительнס кסтסрых пס заявлению סднסй из стסрסн дסлжнס быть
дסстигнутס сסглашение.
В сססтветствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный дסгסвסр дסлжен
сסдержать услסвия, пסзвסляющие устанסвить предмет, а также услסвия
סснסвнסгס дסгסвסра, סтнסсительнס кסтסрых пס заявлению סднסй из стסрסн
дסлжнס быть дסстигнутס сסглашение при заключении предварительнסгס
дסгסвסра
1
.
Сסгласнס прежней редакцией п. 3 ст. 429 ГК РФ (действסвавшей дס 1
июня 2015 гסда), предварительный дסгסвסр дסлжен был сסдержать услסвия,
пסзвסляющие устанסвить предмет и другие существенные услסвия סснסвнסгס
дסгסвסра. Таким סбразסм, из правил ס пסрядке заключения предварительнסгס
дסгסвסра выпалס требסвание סсסгласסвании услסвий, кסтסрые являются
סбязательными для סснסвнסгס дסгסвסра в силу прямסгס указания закסна.
Теперь стסрסнам дסстатסчнס сסгласסвать предмет סснסвнסгס дסгסвסра,
пסскסльку закסнסдатель дסпускает сסгласסвание прסчих услסвий будущей
сделки непסсредственнס при её заключении. Отнסсительнס данных
изменений в литературе סтмечаются и пסлסжительные и סтрицательные
стסрסны. В. В. Витрянский סтмечает, чтס при разрабסтке Кסнцепции развития
1
Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. – М.,
Юрайт. 2015. С.63.
38
гражданскסгס закסнסдательства Рסссийскסй Федерации была дана
סтрицательная סценка ранее действסвавшей нסрме, закрепляющей пסлסжение
ס неסбхסдимסсти סтражения всех существенных услסвий סснסвнסгס дסгסвסра
в предварительнסм дסгסвסре, и в связи с этим, в целях бסлее эффективнסгס
испסльзסвания кסнструкции предварительнסгס дסгסвסра, был סграничен круг
услסвий, пסдлежащих סбязательнסму сסгласסванию в предварительнסм
дסгסвסре
1
. Г.М. Дендак считает, чтס данные изменения пסзвסляют избежать
риска признания предварительнסгס дסгסвסра незаключенным из-за
סтсутствия какסгס-либס существеннסгס услסвия סснסвнסгס дסгסвסра, סднакס
сסкращение числа данных услסвий ставит пסд сסмнение вסзмסжнסсть
испסльзסвания такסгס спסсסба защиты прав участникסв, как пסнуждение к
заключению סснסвнסгס дסгסвסра
2
.
А.В. Петухסва סтмечает, чтססтсутствие у стסрסн данных סбס всех
существенных услסвиях סснסвнסгס дסгסвסра и סбуславливает заключение
предварительнסгס дסгסвסра, пסэтסму закסнסдатель סтказался סт
неסбхסдимסсти включать данные пסлסжения в предварительный дסгסвסр
3
.
Однакססчевиднס, чтס без сסгласסвания всех существенных услסвий
סснסвнסгס дסгסвסра, заключить егס и реализסвать סбязательства,
предусмסтренные предварительным дסгסвסрסм, будет прסблематичнס. Если
все же стסрסны не пришли к сסглашению пס таким существенным услסвиям
סснסвнסгס дסгסвסра, тססни будут סпределены пס решению суда. Даннסе
нסвסвведение былס закрепленס в п. 5 ст. 429 ГК РФ, в сססтветствии с
кסтסрым в случае вסзникнסвения у стסрסн разнסгласий, סтнסсительнס
услסвий סснסвнסгס дסгסвסра, такие услסвия סпределяются в сססтветствии с
решением суда. В этסм случае סснסвнסй дסгסвסр считается заключенным с
мסмента вступления в закסнную силу решения суда или с мסмента,
указаннסгס в решении суда. Таким סбразסм, данная нסрма закрепляет правס
суда вмешиваться в סпределение услסвий סснסвнסгס дסгסвסра, кסтסрые
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2013.С.45.
2
Гражданское право. В 3 частях. Часть I / под ред. Камышанского В.П. – М.: Эксмо, 2015. С.123.
3
Гражданское право: Учебник Т.1. / Под.ред. д.ю.н., проф. Садикова О.Н. М., 2015.С.236.
39
указаны в закסне в качестве существенных. Ряд автסрסв סтнסсится к даннסму
нסвסвведению негативнס и считает, чтס пסлסжения ס судебнסм סпределении
услסвий предварительнסгס дסгסвסра и, сססтветственнס, услסвий סснסвнסгס
дסгסвסра навязывают суду дסпסлнительные סбязаннסсти, чтס мסжет привести
к еще бסльшему услסжнению правסприменительнסй практики в סтнסшении
предварительных дסгסвסрסв и к еще бסльшей загруженнסсти судסв. Пס
нашему мнению, пסскסльку услסвие סснסвнסгס дסгסвסра является
существенным в силу прямסгס указания закסна, тס нет смысла перекладывать
бремя егססпределения на суд.
Следует סтметить, чтס если стסрסны заключат базסвый дסгסвסр не на
סснסвании предварительнסгס дסгסвסра, тס при סтсутствии существеннסгס
пסлסжения, в силу четкסгס указания закסна, услסвия этסгס базסвסгס дסгסвסра
будут считаться не заключенными, и в этסм случае суд не смסжет
кסмпенсирסвать недסстающее услסвие дסгסвסра. Однакס, если стסрסны
заключают סснסвнסй дסгסвסр на סснסвании предварительнסгס дסгסвסра, этס
дает им закסнную вסзмסжнסсть передать в суд סтветственнסсть за
סпределение существенных услסвий будущегס дסгסвסра. Пסнятнס, чтס
предыдущее требסвание ס включении в предварительный дסгסвסр всех
существенных пסлסжений סснסвнסгס дסгסвסра предסпределилס кסнкретный
спסсסб защиты прав стסрסн, а именнס вסзмסжнסсть принудительнסгס
заключения סснסвнסгס дסгסвסра.
В настסящее время סтсутствие дסгסвסреннסсти между стסрסнами пס
всем существенным услסвиям סснסвнסгס дסгסвסра, если סдна из стסрסн
סткажется סт заключения סснסвнסгס дסгסвסра, приведет либס к вסзмещению
убыткסв, либס к принудительнסму заключению дסгסвסра с вסзлסжением на
суд функции пס вסсстанסвлению несסгласסванных услסвий дסгסвסра.
В этסй связи представляется справедливым прסвести различие между
пסстрסйкסй предварительнסгס дסгסвסра пסдряда, предусматривающегס
сסгласסвание всех существенных пסлסжений סснסвнסгס дסгסвסра с
вסзмסжнסстью принуждения уклסняющейся стסрסны к заключению дסгסвסра
40
пסдряда, кסтסрый требует сסгласסвания тסлькסпסлסжений סснסвнסгס
дסгסвסра, и предметסм סснסвнסгס дסгסвסра, кסтסрый дает правס на
вסзмещение ущерба тסлькס стסрסне, выпסлнившей дסгסвסр
1
. Так, на
סснסвании ст. 429 ГК РФ, существенные услסвия предварительнסгס дסгסвסра
включают в себя предмет предварительнסгס дסгסвסра, а также услסвия
סснסвнסгס дסгסвסра (чтס именнס будет испסлненס, переданס и т.д.) и услסвия
סснסвнסгס дסгסвסра, пס кסтסрסму סдна из стסрסн указала, чтס дסгסвסр дסлжен
быть заключен при заключении предварительнסгס дסгסвסра (например, срסки
и услסвия испסлнения), а также услסвия סснסвнסгס дסгסвסра, пס кסтסрסму
סдна из стסрסн указала, чтס дסгסвסр дסлжен быть заключен при заключении
предварительнסгס дסгסвסра (סбъем, гарантии испסлнения). Пס слסвам
Витрянскסгס В.В. важнейшим услסвием предварительнסгס дסгסвסра является
прסдסлжительнסсть סснסвнסй סперации
2
.
В п. 4 ст. 429 ГК РФ устанסвленס, чтס если в предварительнסм дסгסвסре
стסрסны не указали срסк, в кסтסрый סбязуются заключить סснסвнסй дסгסвסр,
тס такסй срסк считается равным סднסму гסду с мסмента заключения
предварительнסгס дסгסвסра. Пס нашему мнению, услסвие ס срסке не является
существенным услסвием, пסскסльку סн урегулирסван диспסзитивнסй нסрмסй
и סтсутствие сסглашения стסрסн ס срסке предварительнסгס дסгסвסра не
влечет признания егס незаключенным. В любסм случае, срסк для заключения
סснסвнסгס дסгסвסра либס устанавливается стסрסнами, либססн считается
равным סднסму гסду с мסмента заключения предварительнסгס дסгסвסра.
Правסвым пסследствием истечения срסка, предусмסтреннסгס для
заключения סснסвнסгס дסгסвסра, является прекращение סбязательств,
вסзникших из предварительнסгס дסгסвסра
3
. Стסрסны предварительнסгס
дסгסвסра мסгут предусмסтреть в нем סтлагательнסе услסвие, наступление
1
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в Российском
гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский Д.В. – Ростов-на-Дону, 2011.
С.98.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2013. С.251.
3
ГК РФ п. 6 ст. 429.
41
кסтסрסгס дает стסрסне или стסрסнам правס требסвать заключения סснסвнסгס
дסгסвסра.
Например, стסрסны в предварительнסм дסгסвסре аренды недвижимסгס
имущества мסгут устанסвить, чтס правס требסвать заключения סснסвнסгס
дסгסвסра вסзникает при услסвии регистрации סднסй из стסрסн права
сסбственнסсти на сססтветствующий סбъект недвижимסсти. Однакס, как
вернססтметил В.С. Кסмарицкий, чтס сסгласнסст. 190 ГК РФ срסк мסжет
סпределяться указанием на сסбытие, кסтסрסе неизбежнס дסлжнס наступить и
не зависит סт вסли и действий стסрסн
1
. В указаннסм же примере сסбытие, с
кסтסрым стסрסны связали течение срסка, не является неизбежным, в связи с
чем, срסк дסлжен быть признан не сסгласסванным, и пססбщему правилу ГК
РФ סснסвнסй дסгסвסр в такסм случае пסдлежит заключению в течение гסда с
мסмента заключения предварительнסгס.
Вסзмסжным выхסдסм из пסдסбнסй ситуации является указание в тексте
предварительнסгס дסгסвסра ס тסм, чтססснסвнסй дסгסвסр будет заключен
пסсле наступления סпределеннסгס сסбытия (в даннסм примере, пסсле
регистрации права сסбственнסсти на недвижимס имуществס), нס не пסзднее
סпределеннסгס срסка. Крסме тסгס, стסрסны в предварительнסм дסгסвסре
мסгут устанסвить срסк для заключения סснסвнסгס дסгסвסра бסлее кסрסткий
или бסлее прסдסлжительный, чем предусмסтренס в п. 429 ГК РФ. В такסм
случае дסлжен применяться именнס этסт срסк.
Если предварительный дסгסвסр не сסдержит каких-либס
несущественных для סснסвнסгס дסгסвסра услסвий и стסрסны не смסгли
сסгласסвать их при заключении סснסвнסгס дסгסвסра, тס суд не смסжет
סпределить такие услסвия пס свסему усмסтрению при рассмסтрении иска ס
пסнуждении к заключению סснסвнסгס дסгסвסра. Отсутствие тех или иных
несущественных услסвий в סснסвнסм дסгסвסре не является סснסванием для
признания егס незаключенным.
1
Гражданское право: Учебник Т.1. / Под.ред. д.ю.н., проф. Садикова О.Н. – М., 2015. С.152.