2
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ .............................................................................................................. 3
ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ
ДОГОВОРЕ .............................................................................................................. 5
1.1. Предварительный договор в зарубежном праве ....................................... 5
1.2. Развитие предварительного договора в российском праве ................... 13
ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА ... 25
2.1.Понятие предварительного договора ........................................................ 25
2.2. Соотношение предварительного договора и договора о намерении .... 41
2.3. Соотношение предварительного договора и опциона на заключение
договора .............................................................................................................. 48
ГЛАВА 3. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА ........................................................................................................... 58
3.1. Обеспечение обязательств из предварительного договора (задаток) ... 58
3.2. Обеспечительный платеж по предварительному договору ................... 66
3.3. Особенности предварительного договора в сфере сделок с
недвижимостью ................................................................................................. 74
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ..................................................................................................... 88
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ .................................................... 91
3
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы. В современном гражданском обороте
предварительный договор является одним из наиболее применяемых
правовых средств правового регулирования общественных отношений. В
правоприменительной практике отчетливо проявляется тенденция к
расширению участников гражданского оборота регулирующих возможность
данного договора. Внешняя простота и привлекательность предварительного
договора не исключает проблем, которые оцениваются неоднозначно как в
доктрине и в судебной практике. Несмотря на то, что специальная
договорная конструкция предварительного договора в последние два
десятилетия был объектом тщательного исследования, проблем с правовой
квалификацией и правоприменением предварительного договора не стало
меньше.
Конструкция предварительного договора, а также сфера его применения
с течением времени изменялась, постепенно расширяясь и приобретая черты,
присущие современному толкованию данного института в гражданском
законодательстве. Так, общие положения о предварительных договорах
существовали уже в дореволюционном российском гражданском праве.
Содержание института предварительного договора достаточно сложно и
противоречиво, поскольку его содержанием определяется не только
организация отношений сторон, но и во многом и существо будущего
обязательства. Поэтому предварительный договор занимает особое место в
гражданском праве, так как позволяет принять на себя обязательство в
отношении будущих действий и одновременно организовывать их
совершение.
Объект работы - общественные отношения, возникающие при
обращении к конструкции предварительного договора.
Предмет работы – нормативно-правовые акты, судебная практика и
теоретические разработки института предварительного договора.
4
Цель работы – комплексное изучение доктринальных основ института
предварительного договора, его применение в российской практике.
Для достижения указанной цели в работе были поставлены следующие
задачи:
- изучить особенности предварительного договора в зарубежном праве;
- проанализировать развитие предварительного договора в российском
праве;
- исследовать правовую природу предварительного договора: его
понятие, соотношение с договором о намерении и опциона на заключение
договора;
- изучить особенности обеспечения исполнения обязательств из
предварительных договоров (задаток и обеспечительный платеж);
- охарактеризовать особенности предварительного договора в сфере
сделок с недвижимостью.
Теоретические основы работы составили исследования таких ученых-
правоведов как И.В. Аганина, В.С. Анохин, В.А. Белов, К.В. Дудченко, М.И.
Брагинский, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников, Д.М. Гатауова, В.П. Мозолин,
А.И. Масляев, И.В. Елисеев, М.В. Крокотов, О.Г. Ершов, А.Ю. Кабалкин,
Д.И. Мейер, Е.Б. Подузова, Е.А. Суханов, Г.Ф. Шершеневич и др.
Методологическая основа работы – системный, структурный,
функциональный, методы анализа, синтеза, аналогии, историко-правовой,
формально-юридический, сравнительно-правовой и др.
Структура работы – введение, три главы, заключение, список
источников и литературы.
5
ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ
ДОГОВОРЕ
1.1. Предварительный договор в зарубежном праве
Предварительный договор – это не новелла ныне действующего
российского законодательства, его история насчитывает около двух тысяч
лет. Данный вид договора – pactumincontrahendo – существовал еще в
римском праве. В римском праве предварительный договор был разработан
настолько детально, что регулирующие его нормы впоследствии были
практически полностью реципированы странами континентальной правовой
системы.
В XIX в. сложилось две группы цивилистов: противники и сторонники
допустимости заключения предварительного договора. Ф. Савиньи полагал,
что предварительный договор является неготовым, который либо не имеет
правового действия, либо является основным договором с отсроченным
исполнением. Другие ученые (Г. Дегенкольб, Г. Гепперт и Ф. Регельсбергер),
напротив, признавали возможность заключения предварительного договора и
его востребованность практикой. Были сформулировали принципы,
позволяющие оформить предварительный договор в отдельный правовой
институт, обоснована не только допустимость заключения предварительного
договора, но и разработаны отдельные вопросы его использования. В
частности, было лишено своего основания ранее имевшееся отождествление
предварительного и основного договора, обоснована возможность
заключения предварительного договора в отношении основного договора
любого вида (реального и консенсуального); а также рассмотрен вопрос
переноса требований к форме и содержанию с основного договора на
предварительный
1
.
1
Полякова, В. Э. Предварительный договор в праве России и Германии: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2015. С. 19.
6
Доктринальные разработки были восприняты судебной практикой: в
1987 г. Федеральный Верховный суд Германии определил предварительный
договор как обязательственную договоренность, посредством которой для
обеих сторон или для одной стороны создается обязанность в скором
времени заключить другой, основной договор.
Вместе с тем немецкому законодательству до сих пор данный институт
не известен. В Мотивах к проекту ГГУ указывалось, что возможность
заключения предварительного договора не предусмотрена «в связи с
недостаточной потребностью». В отсутствие законодательного
регулирования при заключении предварительного договора стороны и
правоприменители руководствуются, во-первых, правовыми принципами.
Заключение предварительного договора допустимо в силу принципа свободы
договора (Vetragsfreiheit), который напрямую не нашел законодательного
закрепления, но был выведен Федеральным Конституционным судом из
конституционной о свободе действий.
Содержание предварительного договора устанавливается в соответствии
с принципом определенности (Bestimmtheitsgrundsatz); во-вторых, общими
положениями ГГУ о сделках (например, нормы §§ 126, 126a, 126b, 128, 129
ГГУ о форме сделки)
1
; в-третьих, выводами, сформулированными судебными
органами по конкретным делам; в-четвертых, доктринальными выводами.
В соответствии с обязательственным правом Германии при заключении
сделок, влияющих на права лиц, должно быть четко определено, какие
именно права затрагиваются, либо договор должен содержать условия,
позволяющие это определить. Этот принцип обозначается как принцип
определенности, который является общеправовым и не нашел
единообразного законодательного закрепления. Данный принцип является
ключевым при формулировании условий любого договора, в том числе
1
Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz: ввод. Закон к Гражд. уложению / пер. с нем.; введ., сост. В. Бергманн ;
науч. ред. А. Л. Маковский и др. М., 2006.
7
предварительного. В отсутствии определенности, договор является
недействительным (в силу §§ 154, 155 ГГУ).
Ввиду отсутствия законодательного регулирования предварительного
договора долгое время вопрос об определенности предварительного договора
являлся дискуссионным. В настоящее время в доктрине и на практике
господствующей является точка зрения, в соответствии с которой
предварительный договор считается определенным, если определены
существенные условия (essentialia negotii) основного договора.
Обращая внимание на зарубежное законодательство, в вышеупомянутом
случае можно привести в пример условия, возложенные законодательством
Франции на продавца, согласно которым он обязан предоставить
документацию по техническим характеристикам недвижимости,
содержащую информацию: результаты исследования на наличие свинца,
асбеста, термитов, экологическое заключение и др. К различным видам
недвижимого имущества необходимы различные соответствующие
характеристики и заключения
1
. И так как гражданское право Франции также
не исключает возможности заключения предварительных договоров, данная
норма может быть успешно реципирована законодательством РФ, особенно
для сделок купли-продажи недвижимости с помощью заключения
предварительного договора.
Французское законодательство предусматривает заключение
предварительных договоров в разных формах: это может быть
односторонний договор (обязанной станет лишь одна сторона, которая взяла
на себя по отношению к другой обязанность заключить на каких-нибудь
условиях определенный договор) или двусторонний предварительный
1
Путря, К. Е. Система, особенности и проблемы предварительных договоров купли-
продажи недвижимого имущества во Франции // Известия вузов. Северо-Кавказский
регион. Общественные науки. 2014. №1. С. 92–93.
8
договор (по которому каждая из сторон берет на себя перед другой
обязанность заключить с ней определенный договор)
1
.
Необходимо указать, что в законодательстве зарубежных стран
предусмотрены конструкции предварительных договоров (соглашений).
Так, в Гражданском кодексе Республики Казахстан
2
(п. 1 ст. 390), в
Гражданском кодексе Республики Беларусь
3
(п. 1 ст. 399), в Гражданском
кодексе Республики Узбекистан
4
(ст. 361) закреплены конструкции
предварительного договора, по содержанию аналогичные конструкции,
предусмотренной в ст. 429 ГК РФ. Однако следует отметить, что согласно п.
1 ст. 399 ГК Республики Беларусь по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем на условиях, предусмотренных
предварительным договором, любой основной договор, нет указаний, что
основной договор должен относиться к договорам о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг.
В пункте 2 статьи 667 и пункте 3 статьи 679 Гражданского кодекса
Республики Молдова
5
только закреплено, что обязанность заключения
договора возникает, в частности, из предварительного договора.
В системе общего права термин «предварительный договор
(соглашение)» («preliminary agreement») применяется к широкому кругу
договоров (соглашений), имеющих разное название (например, «соглашение
о намерениях» («letter of intent»), «письмо-обязательство» («commitment
letter»), «принципиальная договоренность» («agreement in principle») и др.) и
содержание. Предварительным договором (preliminary agreement) является
1
Публичный порядок в сфере международного торгового оборота. Международное
торговое право / под ред. В. Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2005. С. 152.
2
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) (принят Верховным Советом
Республики Казахстан 27.12.1994) URL: http://online.zakon.kz/document/?doc_id=1006061
(дата обращения 20.05.2017)
3
Гражданский кодекс Республики Беларусь от 28.10.1998 № 218-З. URL:
http://www.pravo.by/document/?guid=3871&p0=HK9800218 (дата обращения 20.05.2017)
4
Гражданский кодекс Республики Узбекистан. Часть первая от 21.12.1995 № 163-1. URL:
http://uz.denemetr.com/docs/768/index-95212-1.html (дата обращения 20.05.2017)
5
Гражданский кодекс Республики Молдова. Книга третья от 22.06.2002. URL:
http://continent-online.com/Document/?doc_id=30397878 (дата обращения 20.05.2017)
9
любое соглашение, независимо от того, может ли оно быть принудительно
исполнено, которое было заключено в предвидении дальнейшего
соглашения. Также следует обратить внимание, что не все предварительные
соглашения признаются договорами по праву Англии и США, поскольку не
соответствуют критерию наличия встречного предоставления
1
.
Сходные черты с конструкцией предварительного договора по
российскому гражданскому законодательству (ст. 429 ГК РФ) имеет
соглашение о совершении сделки. Соглашения о совершении сделки
(agreements to engage in a transaction) включают обязательство одной или
обеих сторон совершить какое-либо действие, например купить, продать
какое-либо имущество. В этих соглашениях не должно быть открытых
условий, подлежащих конкретизации в будущем. Соглашение о совершении
сделки предшествует окончательному соглашению, которое заключается
позже по времени.
В разных юрисдикциях подход судов к трактованию предварительных
договоров различается.
В американском деле Siga Technologies v. PharmAthene, Inc.,
рассматриваемом в штате Делавэр, стороны начали переговоры о
лицензионном соглашении. Во время предварительных переговоров одна из
сторон предложила, чтобы компании слились. Стороны заключили
соглашение, что если слияние не произойдёт, то они, добросовестно
действуя, заключат лицензионное соглашение.
Вторая сторона получила финансирование от третьего лица и решила не
осуществлять слияние. Тогда первая сторона направила второй стороне
проект лицензионного соглашения, который согласовывался с
предварительным соглашением между сторонами.
1
Шанаурина, Ю. В. Предварительный договор по зарубежному законодательству // Закон
и право. 2005. № 6. С. 62-63.
10
Вторая сторона отказалась подписывать лицензионное соглашение в
таком виде и предложила для себя более благоприятные условия, чем было
установлено в предварительном соглашении.
Стороны не смогли прийти к единой позиции, и первая сторона подала в
суд, основываясь на предварительном договоре.
Суд штата Делавэр принял решение, что обязательство заключить
лицензионный договор на первоначально установленных условиях является
юридически обязательным.
В штате Нью-Йорк в деле EQT Infrastructure Ltd. v. Smith стороны
заключили предварительный договор о продаже части бизнеса истцу. С
самого начала стороны знали, что продажа части бизнеса, которая относится
к морским услугам, невозможна, так как истец был иностранной компанией.
Вместе с тем после несколько месяцев переговоров, когда стороны уже
были близки к согласованию продажной цены, ответчики известили истца,
что они не смогли найти покупателя на часть бизнеса, относящегося к
морским услугам, и поэтому они увеличили продажную цену другой части
бизнеса, которую как раз хотел приобрести истец.
Суд признал, что выдвижение нового условия даже в рамках того, что
был подписан необязательный предварительный договор, является
нарушением добросовестности сторон при осуществлении переговоров.
В Великобритании фразы в договоре, что соглашение будет заключено в
будущем, чаще всего расцениваются как сами по себе необязательные
юридические обязательства, так как отсутствует юридическая
определённость того, о чём договорятся стороны в будущем.
Как было отмечено в деле Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Bros (Hotels)
Ltd, «никто не знает, как закончатся переговоры: успешно или нет, и если
успешно, каков будет результат».
В Австралии суды по-разному трактуют соответствующие положения.
Например, в деле Coal Cliff Collieries Pty Ltd v Sijehama Pty Ltd суд признал,
11
что стороны не достигли юридической договорённости, так как переговоры
могут быть не начаты и компромиссы не достигнуты.
В других делах, например, United Group Rail Services Limited v Rail
Corporations New South Wales суд признал, что обязательство провести
переговоры и заключить соглашение в будущем может быть
действительным, в особенности, когда назначается какое-то третье лицо,
которое получает полномочия разрешать неясности или споры, возникающие
во время переговоров.
В деле United Group Rail Services Limited v Rail Corporations New South
Wales суд отметил следующие подходы:
- сторона не может угрожать нарушением договора для того, чтобы
получить меньшую сумму, чем полагается;
- сторона не может делать вид, что она проводит переговоры для того,
чтобы у другой стороны возникли расходы, которые она не может себе
позволить.
В деле Malago Pty Ltd v AW Ellis Engineering Pty Ltd суд указал
следующие подходы к оценке предварительного договора:
- при определении того, намеревались ли стороны заключить
обязательный договор, суд принимает во внимание положения договора и
сопутствующие обстоятельства дела;
- даже если в договоре прямо указывается, что это формальный договор,
стороны могут иметь намерение, чтобы их обязательства возникали сразу же;
- даже если договор сконструирован слишком обще и детали по
некоторым вопросам отсутствуют, договор может быть признан
действительным, если значение отсутствующих положений может быть
установлено судом.
В практике возникают и случаи, когда одна из сторон начинает
исполнять условия договора, который находится в процессе переговоров и
ещё не подписан.