22
предварительных договорах встречались и в ГК РСФСР 1922 г.
1
Хотя ГК
РСФСР 1922 г. не содержал общих положений о предварительных договорах,
«в нем были на этот счет две специальные нормы. Одна из них посвящалась
заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил
специальное наименование – «запродажная запись»), а другая – заключению
договора займа»
2
. В ст.182 ГК РСФСР 1922г. указывалось что запродажная
запись (т.е. предварительный договор на заключение в будущем сделки
купли-продажи строений) должна быть нотариально удостоверена, а в
соответствии со ст. 218 ГК РСФСР 1922г. предварительный договор о
заключении в будущем договора займа должен быть заключен в письменной
форме независимо от суммы займа. Кроме того, ст. 219 предусматривала
норму, закреплявшую право лица, обязавшегося по предварительному
договору взаймы, требовать расторжения предварительного договора, если в
последствии имущественное положение контрагена значительно ухудшалось
(к примеру, он признавался несостоятельным или приостанавливал выплату
платежей).
Позже, в ГК РСФСР 1964 г., о предварительном договоре не
упоминалось вообще. Однако, исходя из того, что ГК РСФСР 1964 г. не
запрещал заключения договоров, не противоречащих ему, на практике
предварительные договоры могли заключаться
3
. Исходя из этого в советскую
эпоху развития гражданского законодательства теория и практика не
отвергали наличия предварительных договоров и совершения
соответствующих сделок, но в то же время не было и прямо
устанавливающих норм, дающих право их заключать, что характерно
подчеркивает, например, ст. 4 Гражданского кодекса 1964 г., которая
1
Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса
Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с «Гражданским кодексом Р.С.Ф.С.Р.») // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст.
904.
2
Мотехина, М. В. Предварительный договор: историко-правовые аспекты // Журнал
исторических исследований. 2016. Т. 1. № 4. С. 8.
3
Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (утратил силу) // Ведомости
ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.
23
признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из
сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных
законом, но и не противоречащих ему.
Общая норма предварительном договоре, закрепляющая его
универсальный характер, содержалась в Основах законодательства СССР
1991г.: ст. 60 предусматривала правовую возможность заключения
сторонами договора, порядок заключения предварительного договора,
обязательные требования к его форме и содержанию, а также последствия
нарушения.
В Конституции РФ нашло официальное закрепление положения о
частной собственности. Именно оно сузило пределы государственного
регулирования экономической сферы, установило положение о свободе,
добросовестности договора, свободе выбора контрагентов при его
заключении.
Эти фундаментальные положения государственной политики не только
провозгласили «свободу договора», но и создали гарантии, механизм и
способы защиты для ее реализации. Среди которых можно назвать и
предварительный договор – одна из правовых конструкций нового
Гражданского кодекса РФ
1
. Действующий ГК РФ предварительный договор
выделил в особую статью – ст. 429 ГК РФ.
По результатам модернизации гражданского законодательства в
настоящее время применительно к предварительному договору в ГК РФ
содержит следующие нововведения, закрепленные в ФЗ РФ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ» от 08.03.2015 № 42-
ФЗ
2
. В указанном законе законодателем был расширен круг понятий,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред.
от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
2
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2015. N
10. Ст. 1412.
24
касающихся предварительных соглашений. При этом основным и базовым
понятием является предварительный договор.
25
ГЛАВА 2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА
2.1.Понятие предварительного договора
Предварительный договор является актуальным механизмом
регулирования рыночной экономики, предоставляет участникам
гражданского оборота мобильность, способствует оформлению
договоренностей, достигнутых в ходе переговоров. Закон не указывает
конкретных случаев для использования предварительного договора, данная
правовая конструкция имеет явно выраженный диспозитивный характер,
контрагентам предоставлена свобода выбора для сферы использования
конструкции. Предварительный договор уместно применить, когда стороны,
в силу каких-либо обстоятельств, на данный момент не имеют возможности
заключить основной договор. Для выявления слабых сторон данного вида
договора необходимо выявить случаи наибольшей практической
востребованности. Но прежде стоит отметить, что предварительный договор
сам по себе не порождает права собственности, а направлен лишь на
возникновение такового в будущем
1
.
Статья 429 ГК РФ усматривает смысл предварительного договора в
принятии обязанности заключить в будущем основной договор, причем как
следует из толкования смысла данной статьи, фактически предварительный
договор может предшествовать заключению любого гражданско-правового
договора, как предусмотренного так и не предусмотренного законом.
В ст. 429 ГК РФ дано легальное определение предварительного
договора, согласно которому таким договором признается соглашение, в
силу которого стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче
имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на
условиях, предусмотренных предварительным договором.
1
Определение Верховного Суда РФ от 16.12.2014 №9-КГ14-8 // СПС Консультант Плюс.
26
С формальной точки зрения, если неукоснительно следовать
приведенному определении, ГК РФ предполагает ограничить сферы
применения предварительного договора теми случаями, когда основной
договор предусматривает либо передачу имущества, либо выполнение работ,
либо оказание услуг. Исходя из этого буквальное толкование п. 1 ст. 429 ГК
РФ приводит к мысли о том, что предварительный договор может
заключаться сторонами лишь в отношении таких основных договоров,
которые в последствие влекут возникновение обязательственных
правоотношений. Однако, необходимо заметить, что в гражданском праве
существуют и так называемые «вещные договоры», причем заключение их
сторонами не влечет за собой возникновение каких-либо обязательств
(например, соглашение между долевыми сособственниками о порядке
владения и пользования их общей собственностью). Представляется верной
нашедшее в свое отражение в литературе мысль о том, что содержании таких
основных договоров нет особенностей, принципиально исключающих
возможность существования предварительных договоров
1
. Поэтому
очевидно, п. 1 ст. 429 ГК РФ все-таки надлежит толковать расширительно, не
ограничивая сферу действия предварительных договоров только теми
отношениями, которые возникают между сторонами и впоследствии и носят
исключительно обязательственный характер.
Предварительный договор является договором, порождающим
исключительно организационное правоотношение, что наиболее
последовательно проявляется в двух аспектах данной юридической
конструкции: терминологическом и функционально-целевом.
Во-первых, организационный характер правоотношения из
предварительного договора заложен в самом наименовании
предварительного договора. Исходя из общепринятого значения слова
«предварительны», предварительный договор представляет собой такой
1
Елисеев, И. В., Крокотов, М. В. Предварительный договор в российском гражданском
праве / Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 7. Ярославль,
2000. С. 65.
27
договор, который предшествует по времени иному, имущественному (а по
терминологии законодателя – основному) договору, бывает перед ним.
Во-вторых, организационный характер правоотношения из
предварительно договора, думается, органично присущий данному
гражданско-правовому договору, проявляет себя и с позиции его
функционально-целевой нагрузки: как верно отмечается в литературе,
договор предварительный представляет собой организационный договор, т.к.
цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в
будущем
1
.
Правовая природа предварительного договора такова, что он является
самостоятельным договором, который закрепляет права и обязанности
сторон по поводу заключения в будущем основного договора, а не
сопутствующим к основному договору. Однако ряд ученых, а именно А.Ю.
Кабалкин
2
и М.И. Брагинский
3
, относят к предварительным договорам и
такие договоры как договор поручительства, заключенный для обеспечения
обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ), договор об
организации перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ), протоколы по итогам
выигранных торгов на право заключения договора, договор бронирования
билетов на транспорте, договор аренды с последующим выкупом,
генеральные соглашения, возобновление договора на новый срок (например,
аренды - ст. 621 ГК РФ) и прочих. По нашему мнению, с подобным
утверждением сложно согласиться, так как предложенные модели формально
не охватываются статьей 429 ГК РФ.
Предмет предварительного договора в современном российском
законодательстве определен как обязанность заключить основной договор в
1
Подузова, Е. Б. Предварительный договор как основание возникновения
организационного правоотношения // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2015.
№ 10. С. 133-141.
2
Кабалкин, А. Ю. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения. М:
Юрист, 2002. С. 33.
3
Брагинский, М. И., Витрянский, В. В. Предварительный договор в хозяйственных
отношениях. Книга 1. 1997. С. 184.
28
определенный срок. Отсюда следует, что предварительный договор не
порождает имущественных обязанностей в виде передачи вещи или оказания
услуги, что исключает возможность предъявления виндикационного иска,
иска о признании права на имущество и иска о признании недействительным
договора контрагента с третьим лицом. Способом защиты добросовестной
стороны является возможность обращения в суд с иском о понуждении к
заключению основного договора и возмещении убытков.
В каждом из перечисленных примеров не хватает какого-либо
обязательного признака, характеризующего договор как предварительный
1
. К
таким признакам предварительного договора необходимо отнести
следующие:
1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. В предварительном договоре должно быть прямо указано, что
стороны принимают на себя обязательство заключить в будущем основной
договор на определенных условиях. Одного намерения («стороны могут,
собираются, подтверждают или выражают намерение») будет недостаточно
(Постановление ФАС ДО от 18.02.2014 N Ф03-4/2014
2
).
2. Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного
договора влечет его ничтожность (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Следует учитывать, что к форме договора не относится требование о
государственной регистрации, поэтому оно на него не распространяется (п.
14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением
Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое
1
Сафарьянова, И. Р. Правовая природа предварительного договора / Актуальные
проблемы современного частного права. Краснодар, 2016. С. 168-171.
2
Постановление ФАС ДО от 18.02.2014 N Ф03-4/2014 // СПС Консультант Плюс.
29
имущество и сделок с ним», утв. Информационным письмом Президиума
ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, Определение ВС РФ от 20.07.2010 N 5-В10-42
1
).
3. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.
4. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном
договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение
года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Заключение основного договора может не потребоваться, если
предварительный договор будет переквалифицирован в основной. Если
сторонами заключен договор, в соответствии с которым они обязуются
заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о
продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате (п. 8 Постановления
Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54).
5. В случаях, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Требование о понуждении к
заключению основного договора может быть заявлено в течение шести
месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора. В
случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного
договора такие условия определяются в соответствии с решением суда.
Основной договор в этом случае считается заключенным с момента
1
Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2010 N 5-В10-42 // СПС Консультант Плюс.
30
вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в
решении суда.
6. Обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор.
При определении существа предварительного договора (п. 1 ст. 429 ГК
РФ) Высшие суды РФ придерживаются единого мнения о том, что
предварительный договор обусловливает возникновение обязанности
заключить основной договор, а не прав и обязанностей в отношении
имущества, работ или услуг (Определение Верховного Суда РФ от 16.12.2014
N 9-КГ14-8). Таким образом, сам по себе предварительный договор не
является договором о передаче имущества либо прав на имущество. Кроме
того, предварительный договор передачи имущества заключается с целью
юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право
на необходимую для исполнения вещь (Постановление Президиума ВАС РФ
от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
1
). Отсюда следует, что в
установленный в предварительном договоре срок будет восполнено
отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора.
При правовом анализе последствий нарушения ст. 429 ГК РФ следует
отметить, что согласно позиции Высшего Арбитражного суда РФ,
неисполнение обязанности заключить основной договор не является
основанием для признания предварительного договора недействительным
(Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-
К1-13707/07). Следовательно, тот факт, что лицо в связи с отсутствием
возможности или в силу недобросовестности может не исполнить
обязательство по предварительному договору о заключении основного
договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
// СПС Консультант Плюс.
31
передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), не
является основанием для признания предварительного договора
недействительным (п. 1 ст. 166, ст. ст. 429, 608 ГК РФ).
Анализ судебной практики выявил невозможность применения п. 1 ст.
429 ГК РФ в ряде ситуаций. Так, согласно позиции Высшего Арбитражного
суда РФ, договор, содержащий условие об оплате будущей недвижимости до
заключения основного договора, не является предварительным
(Постановление Президиума ВАС РФ от 17.09.2013 N 755/13 по делу N А45-
5119/2009
1
).
В правоприменительной практике российских судов весьма актуален
вопрос о том, какие действия следует признавать правомерными в
соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ. Так, например, вопрос о наличии у
стороны имущества на момент заключения предварительного договора,
являющегося предметом будущего договора. Согласно позиции Высшего
Арбитражного суда, на момент заключения предварительного договора у
стороны может не быть имущества, являющегося предметом будущего
договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 9798/12 по
делу N А33-18187/2011
2
). Следует отметить, что правила ст. 429 ГК РФ не
содержат требования о том, чтобы на момент заключения предварительного
договора у стороны имелось имущество, являющееся предметом будущего
договора. Таким образом, перед заключением предварительного договора
необходимо убедиться в том, что основной договор действительно может
быть заключен и на стадии заключения предварительного договора для этого
нет препятствий. Препятствием для заключения основного договора может
стать, к примеру, наличие долгосрочного договора аренды имущества,
которое другой арендатор хочет получить в аренду по истечении срока.
Перед заключением предварительного договора с арендодателем арендатору
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 17.09.2013 N 755/13 по делу N А45-5119/2009 //
СПС Консультант Плюс.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 9798/12 по делу N А33-18187/2011
// СПС Консультант Плюс.