12
В деле Hoffman v Red Owl Stores Inc. определённое лицо намеревалось
приобрести франшизу на открытие магазина. Агент франчайзера подталкивал
лицо начать подготовительные действия, такие как продажа существующего
бизнеса и приобретение места под новый магазин. Договор франчайзинга так
и не был заключён.
Суд указал, что есть основания полагать, что франчайзёр обещал лицу
предоставить франшизу, если тот выполнит предварительные условия, а
договор франчайзинга не был заключён, так как франчайзёр внезапно
увеличил стоимость такого договора. На этом основании суд принял
позицию лица и присудил выплату ему компенсации. Хотя, как видно из
вышеизложенного, судебная практика в различных странах может
различаться в своих подходах к интерпретации предварительных договоров,
вместе с тем лица, заключающие их, должны иметь в виду следующее:
- если в договоре стоят фразы, что тот или иной вопрос будет закреплён
в будущем в отдельном договоре, то существует большой риск, что до
подписания соответствующего отдельного соглашения стороны не будут
связаны в этом вопросе взаимными права и обязательствами;
- в предварительном договоре некоторые положения могут быть
обязательными, а другие необязательными
1
.
В частности, чаще всего положения о конфиденциальности, о расходах,
о праве и судах являются обязательными даже в предварительных договорах.
- недостаточно написать в договоре, что его условия обязательны. Для
действительного договора определённые условия должны выполняться,
чтобы договор стал действительным.
- вне зависимости от того, является ли предварительный договор
обязательным или нет, существует риск, что недолжное его исполнение
повлечёт ответственность вследствие введения в заблуждение.
1
Буркова, А. Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство // Право и экономика. 2016. N 3. С. 45-49.
13
В этой связи даже к предварительным договорам, заключаемым по
иностранному праву, надо относиться внимательно при их обсуждении и
заключении.
Таким образом, предварительные договоры урегулированы в
зарубежном праве и активно используется в судебном практике. Они
заключаются с целью юридически связать стороны еще до подписания
основного договора. Поэтому сторонам важно соблюдать требования
законодательства, чтобы правильно закрепить свои права и обязанности и
защитить права на будущее.
1.2. Развитие предварительного договора в российском праве
Цель заключения предварительного договора дореволюционные юристы
видели в преодолении тех препятствий, которые существуют для заключения
основного договора. Причина заключения предварительного договора
виделась в отсутствии возможности заключить основной договор даже под
отлагательным условием
1
. Необходимость существования такой
юридической конструкции Г.Ф. Шершеневич обосновывал наличием
определенных препятствий для заключения того договора, который
предполагалось совершить в будущем, и соответственно отсутствием в
настоящий момент каких-либо условий, необходимых для его заключения.
Изменение таких обстоятельств, как, в частности, отсутствие в момент
заключения запродажи права собственности, необходимого для заключении.
Изменение таких обстоятельств, как, в частности, отсутствие в момент
заключения запродажи права собственности, необходимого для купли-
продажи вещи, либо отсутствие самой вещи (ее появление только ожидалось
в будущем), имело своим следствием предусмотренную законодательством
возможность контрагентов заключить основной, главный договор (в данном
случае – договор купли-продажи).
1
Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права. М.: Юрист, 2002. С. 451.
14
По определению другого правоведа Д.И. Мейера, запродажа – это
договор, по которому одно лицо обязывается продать другому, а другое
купить какую-либо вещь в известный срок за известную цену. Ученый
проводил разграничение данного договора с договором поставки и купли-
продажи и обращал внимание на следующие моменты. Отличие запродажи
от поставки состояло по мнению Д.И. Мейера, в том, что в силу договора
поставки имущество передается в определенный срок и за известную плату
во исполнение самого договора поставки имущество передается в
определенный срок и за известную плату во исполнение самого договора
поставки, исполнение же по договору запродажи состояло в заключении
сторонами принципиально иного договора – договора купли-продажи. В
запродаже устанавливается только право на заключение договора купли-
продажи в будущем: запродажа только предшествует купле-продаже.
1
Договор запродажи рассматривался дореволюционными цивилистами
как порождающий обязанность заключить основной договор для обеих
сторон и одновременно предоставляющий каждой из сторон право требовать
от другой стороны заключения основного договора
2
. Следует отметить, что в
дореволюционной России судебная практика отвергала саму постановку
вопроса об обязании заключить договор, вытекающий из предварительного
договора, т.к. признавалось, что никто не может быть принужден к
заключению договора, хотя бы даже и обязался заключить таковой.
В российском дореволюционном законодательстве было определено, что
договором запродажи одна сторона обязывается продать другой к
назначенному времени недвижимое или движимое имущество.
Нормы, регулирующие куплю-продажу, не включались в положения о
договорах, а находились в разделе о способах приобретения права
собственности на имущество. По договору купли-продажи одна сторона
1
Мейер, Д. И. Русское гражданское право (в 2х ч.). – М.: Статут, 2000. С. 594-595.
2
Победоносцев, К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства.
М.: Юрист, 2002. С. 85.
15
обязывалась передать другой в собственность недвижимое или движимое
имущество за условленную денежную сумму (покупную цену)
1
.
Решение вопроса о разграничении договоров купли-продажи, поставки и
запродажи имело не только теоретическое значение, но и важную
практическую ценность. Практическая значимость разграничения этих
договоров сводилась к следующим основным моментам:
1. Основной интерес в разграничении договоров купли-продажи,
поставки и запродажи заключался в различии устанавливаемой для них
законом формы. Имея в виду, что договоры поставки и запродажи являлись
договорами более экстраординарными, а договор поставки, кроме того,
обычно и более крупным, закон устанавливал для совершения их большие
формальные требования, чем для купли-продажи
2
. Закон определял
возможность совершения договора купли-продажи движимого имущества в
устной форме, а для договоров поставки и запродажи обязательна была
письменная форма. Таким образом, неправильная квалификация договора
могла привести к заключению договора в иной форме, чем того требовал
закон. Несоблюдение законных требований к форме договора влекло его
недействительность.
2. Важным для практики являлся вопрос о переходе права
собственности. По договору купли-продажи, право собственности на
проданную вещь переходила к покупателю, требующему передачи этой
вещи, в случае уклонения продавца от исполнения своих обязательств по
сделке купли-продажи. По договору запродажи — потенциальный
покупатель не только не имел права на запроданную вещь, но и права
требовать исполнения этого договора, т. е. понуждать запродающего к
совершению договора запрещалось. Единственным способом защиты прав
1
Ананских, И. А., Серова, Ю.Г., Сальников, С. П. Договор запродажи в российском праве
и его аналоги в зарубежном законодательстве // Юридическая наука: история и
современность. 2016. № 1. С. 93-100.
2
Раевич, С. И. Гражданское право буржуазно-капиталистического мира в его
историческом развитии 1789-1926 гг. Франция, Италия, Польша, Голландия, Румания,
Российская Империя, Австрия, Германия, Швейцария. М., 1929.
16
потенциального приобретателя по договору запродажи являлось – право
взыскивать убытки, причиненные неисполнением условий запродажи. В
соответствии с договором поставки, «покупщик» не приобретал права
собственности на вещи, являющиеся предметом поставки, до ее фактической
передачи, но в отличии от запродажи, вправе был требовать от поставщика
исполнения договора; так же ему предоставлялось право исполнить договор
самому, но за счет поставщика; не запрещено было взыскание убытков
1
.
По мнению К. Змирилова, как для договора запродажи, так и для купли-
продажи, требуется означение срока исполнения. Для первого договора
существует прямое указание в законе по этому предмету (1679 и 1681 ст. 1 ч.
X т.); для договора же купли-продажи необходимость такого правила
вытекает уже из того, что продажа может быть совершена в кредит, а равно
предмет ее может быть передан и не в момент заключения договора, а по
истечении известного времени. Что закон предполагает и в договоре купли-
продажи необходимым обозначить срок и порядок его исполнения – это
усматривается из образцов маклерских записок, приложенных к 2460 ст. уст
торг. т. ХI . ч. 2, изд. 1857 года
2
. Необходимость установления срока в
рассматриваемых договорах не может быть положена в основу практической
значимости разграничения рассматриваемых договоров. В отношении
поставки и купли-продажи движимого имущества закон не предъявлял
обязательных требований к установлению условия о сроке в договорах.
Купля-продажа в кредит, или сделки о продаже в торговом обороте являлись
лишь частными случаями, в которых срок исполнения мог быть указан, в
общих же нормах обязательных требований о сроке не содержалось. В
договоре запродажи необходимость наличия срока указывалась в законе,
однако судебная практика определила, что упущение обозначения срока не
1
Серова, Ю. Г. Институт запродажи в российском праве XVIII–XIX вв.: автореф. дис.
…канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 25.
2
Змирилов, К. Договоры купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам //
Журнал гражданского и уголовного права. 1882. Книга 3. С. 59-60.
17
делает запродажи недействительной и в таком случае запродажа заключается
до востребования
1
.
Значимость разграничения договоров купли-продажи, запродажи и
поставки была очевидной. Отношение соглашения сторон к тому либо иному
договору влекло определенное правовое регулирование этого договора. В
зависимости от того, каким, по сути, являлся договор, наступали
определенные правовые последствия, использовались различные способы
защиты нарушенных прав.
Правительствующий Сенат неоднократно принимал попытки дать более
или менее точно признаки, достаточные для разграничения договоров купли-
продажи, поставки и запродажи. Так, в одних решениях Сенат указывал, что
«буквальный смысл выражений, употребляемых сторонами для определения
своих намерений и целей, должен определить юридический характер
сделки», развивая эту мысль в другом решении так: «если в договоре
стороны изъяснили, что одна из них продала, а другая купила известные
вещи, то нет основания, вопреки такому изъяснению, не признавать сделку
куплей-продажей, если в содержании договора не замечается признаков, не
допускаемых при продаже». В других решениях Сенат разъяснял, что
«супотребленно в договоре выражение «продал», «продано» — не исключает
возможности признания договора договором поставки».
Неясность, неточность разграничения в законодательстве договоров
купли-продажи, запродажи и поставки, разрозненность судебной практики?
Проводимая в имперской России Судебная реформа 1864 г.
2
привлекали
внимание ученых-цивилистов XIX века к вопросу об отличии этих
договоров.
1
Глушаченко, С. Б., Кириллова, Т. К., Мартынов, В. Ф., Пузанов, Ю. П., Сальников, С. П.
Судебная защита прав подданных Российской империи // Вестник Санкт-Петербургского
ун-та МВД России. 2005. № 3. С. 62-69.
2
Подготовка судебной реформы 1864 года: первые законопроекты: Сб. документов /
Науч. ред., сост., авт. вступ. ст.: Д.И. Луковская, Н.В. Дунаева. СПб.: Президент. б-ка,
2014. 667 с.
18
В качестве же одного из основных отличий договора запродажи от
купли-продажи, по мнению П.А. Юренева, состояло в отсутствии
законодательно закрепленного требования о том, чтобы запродающий был
собственником предмета сделки, между тем, как продавать вещь (за себя, а
не по поручению другого) мог лишь ее собственник
1
.
В ряде решений Сенат высказал, что запродажа, в отличие от купли-
продажи, может иметь место и в отношении имущества, не принадлежащего
продавцу на праве собственности. Свое мнение Правительствующий Сенат
основывал на толковании нормы закона, в соответствии с которой продавать
можно было только то имущество, «коим владелец может распоряжаться по
праву собственности», и сравнении этого положения с иными статьями
нормативного акта, а так же — на отсутствии подобного правила в
отношении договора запродажи. По мнению Правительствующего Сената,
«именно в том случае, когда продавец, не будучи собственником данной
вещи, но, имея в виду сделаться таковым, желает продать ее и заручиться для
сего покупщиком. Можно сказать, что это один из тех редких случаев, когда
запродажа движимого имущества имеет действительно практическое
значение»
2
.
По нашему мнению, наличие права собственности у лица, являющегося
продавцом (потенциальным продавцом), не может являться критерием,
положенным в основу разграничения рассматриваемых договоров.
Справедливо мнение Е. Даниловой, которая отмечала, что «неправильно
видеть единственное отличие в том, что запродавший может быть не
1
Юренев, П. А. О различии между договорами запродажи и купли продажи движимого
имущества и договором поставки по русским законам // Журнал гражданского и
уголовного права. 1881. Книга 5. С. 126-127.
2
Ананских, И. А., Серова, Ю. Г., Сальников, С. П. Договор запродажи в российском праве
и его аналоги в зарубежном законодательстве // Юридическая наука: история и
современность. 2016. № 1. С. 93-100.
19
собственником запродаваемой вещи, так как эта отличительная черта
отпадает, когда запродается собственная вещь контрагента…»
1
.
В соответствии с дореволюционным законодательством при заключении
сделок по купли-продажи и запродажи, необходимо было точно определить
предмет сделки. Этим условием указанные договоры отличались от договора
поставки. Насколько точно должен быть определен предмет в договорах
купли-продажи, а, значит, и договора запродажи, законодательством не
устанавливалось. Однако, в соответствии с законом предметом поставки
могли быть вещи известного рода, а так же требовалось указание в договорах
поставки, кроме рода поставляемых вещей, обозначать их количество и
качество
2
.
Запродажа, являясь предварительным договором, имела своей
единственной целью заключение основного договора (купли-продажи),
поэтому при отнесении соглашения сторон к запродажной сделке
необходимо было выяснить истинные намерения сторон, цель заключения
данной сделки.
Справедливо отмечал И.Е. Ильяшенко, что «существенный
отличительный признак запродажи можно видеть лишь в том, что она есть
договор о будущем договоре. Единственно такая точка зрения дает твердое
основание для решения на практике вопроса – представляет ли данная сделка
договор продажи или только запродажи»
3
.
Как и в теории, так и в судебной практике изучаемого нами периода не
было единообразия по вопросу разграничения договоров запродажи, купли-
продажи и поставки. Правительствующий Сенат неоднократно выносил
решения, противоречащие положениям закона. Так, в частности Сенат в
1
Данилова, Е. Н. Договор запродажи и его нормировка в действующем русском праве и
проект обязательственного права // Памяти Александра Владимировича Завадского:
Сборник статей по гражданскому и торговому праву и гражданскому процессу. Казань,
1917. С. 115.
2
Свод законов Российской империи. – Т.Х ч.1 ст. 1810 (изд. 1857 г.)
3
Ильяшенко, И. Е. Договор запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения //
Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Книга 5. С. 44.
20
одном из решений признал договором запродажи сделку, в которой одна
сторона продала другой билеты внутреннего займа (без обозначения
номеров) с обязанностью передать их покупщику в известный срок.
Правительствующим Сенатом к запродаже была отнесена сделка, по
которой одна сторона обязалась сдать другой, в известный срок, известное
количество муки (без индивидуального определения). Сенатом признавалась
запродажей сделка, по которой одна сторона обязалась доставить (хотя в
договоре сказано продать) другой, льняное семя в таком количестве, в каком
успеет купить у разных лиц
1
.
Вопрос разграничения договоров купли-продажи, поставки и запродажи
имел огромное практическое значение, поскольку в зависимости от того,
каким, по сути, являлся договор, наступали определенные правовые
последствия, использовались различные способы защиты нарушенных прав.
Предлагаемые судебной практикой и наукой критерии разграничения
договоров, как правило, отграничивали только один из трех
рассматриваемых договоров, поскольку в основе таких подходов лежали
характерные признаки, присущие только тому, или иному договору. В
качестве отличительной особенности договора запродажи правильно была
выбрана цель заключения договора, поскольку запродажа, являясь
предварительным договором, имела своей единственной целью заключение
основного договора (договора купли-продажи). Если при применении
толкования, выявлялась цель заключения в последствии основной сделки на
оговоренных условиях, именно она и позволяла отграничивать запродажу от
договоров купли-продажи и поставки.
Однако возможности понуждения контрагента к заключению договора
российское дореволюционное законодательство не предусматривало. Потому
и последствия уклонения одной из сторон от заключения договора
существенно отличались от предусмотренных действующим
законодательством. Так, уклонение от заключения договора купли-продажи,
1
Решение гражданского кассационного департамента 1870 г. № 1381.
21
когда обязанность заключить такой договор установлена договором
запродажи, могло повлечь за собой ответственность, установленную
договором, уплату неустойки, потерю задатка, а также обязанность
возместить весь ущерб, причиненный неисполнением.
Для заключения запродажи достаточно было согласовать лишь условия
о вещи, подлежащей продаже, и цене, по которой она будет продана.
Указание в договоре запродажи срока, в течение которого должен быть
заключен основной договор, признавалось российским законодательством
существенным, однако его упущение сторонами не влекло
недействительность запродажи. Данное обстоятельство толковалось
представителями российской цивилистики как позволяющее каждой из
сторон запродажи в любое время требовать заключения с ней основного
договора при отсутствии в договоре запродажи условия о сроке заключения
договора купли-продажи. Для совершения договора запродажи независимо
от формы, требуемой для основного договора, обязательной являлась простая
письменная форма. Несоблюдение простой письменной формы запродажи
влекло в дореволюционном гражданском праве те же последствия, какие в
настоящее время действующее законодательство связывает с несоблюдением
простой письменной формы сделки (ст. 162 ГК РФ). Несмотря на наличие
законодательного регулирования предварительного договора, российские
цивилисты приходили к выводу о том, что «с точки зрения законодательной
политики договор запродажи, составляющий особенность русского
законодательства, и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII в.),
является совершенно излишним в системе договоров»
1
.
Значительное расширение сферы действия предварительного договора
применительно к иным общественным отношениям (не только к
предварительной купле-продаже недвижимости – запродаже). Упоминания о
1
Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права. М.: Юрист, 2002. С. 451.