22
будущем времени, при этом их наступление не является неизбежностью (иначе
речь идет о сроке исполнения обязательств).
Предварительный договор совпадает по ряду внешних признаков с
договором простого товарищества (о совместной деятельности). Согласно
статье 1041 ГК РФ, «по договору простого товарищества (договору о
совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются
соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического
лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону
цели»
1
.
Отметим, что договор простого товарищества предусматривает
возможность осуществления совместной деятельности в течение
продолжительного периода времени, нуждается в координации действий
сторон, предусматривает объединение, создание или приобретение некоего
общего имущества.
Здесь основное отличие названных договоров заключается в том, что
предварительный договор является средством для достижения цели,
предусмотренной основным договором, а договор простого товарищества
организует непосредственно совместную деятельность сторон
2
.
Таким образом, можно сделать следующие выводы.
1. Понятие предварительного договора четко очерчено в статье 429 ГК
РФ, входящей в главу 27 «Понятие и условия договора» подраздела 2 «Общие
положения о договоре» раздела 3 «Общая часть обязательственного права» ГК
РФ.
2. Исторические подходы к правовому регулированию предварительного
договора характеризуются изменчивостью – от признания такого договора
самостоятельным юридическим фактом, создающим условия для заключения
основного договора, до его отвержения.
1
Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - №5. - Ст. 410.
2
Караев М.С. Соотношение договора простого товарищества с иными договорными
обязательствами // Марийский юридический вестник. - 2012. - №9. – С. 232.
23
3. В современном гражданском обороте предварительный договор носит
организационный характер, поскольку регулирует заключение отдельных видов
договоров.
4. Главная особенность предварительного договора заключается в том,
что исполнение его условий не связано с исполнением имущественных
требований; из предварительного договора возникает только обязанность
заключения основного договора. Этим он отличается от оферты, от соглашения
о намерениях, от договора с отлагательным условием или с отлагательным
сроком, от договора простого товарищества, несмотря на некоторые совпадения
по ряду внешних признаков.
5. Применение предварительного договора в предпринимательской
деятельности требует разрешения теоретических вопросов в отношении места
этого договора в системе гражданского права, о имущественном или
неимущественном характере обязательства о заключении основного договора; о
предмете предварительного договора; о действительности предварительного и
основного договора и др.
Нуждаются в решении вопросы обеспечения гарантированной
юридической связи между сторонами договора до заключения основного
договора, возможностей принудительного требования исполнения условий,
отсрочки обсуждения существенных условий основного договора и др.
Решение вышеуказанных вопросов в отношении предварительных договоров
позволит избежать серьезных ошибок в правоприменительной практике
1
.
В целом стоит отметить, что в ходе реформы ГК РФ законодатель усилил
конструкцию предварительного договора таким образом, чтобы его заключение
являлось для стороны действительно обязывающим моментом, а не действием,
которое лишь возможно приведет к заключению основного договора. Это
достигнуто за счет включения ответственности за уклонение от заключения
основного договора.
1
Говорова А.С. Указ. соч. – С. 74.
24
Этими нововведениями законодателя (а кроме того – практикой судебных
органов), несомненно, защищается сторона, заключающая предварительный
договор с единственной целью – заключить в будущем основной договор.
Отныне она действительно будет вправе рассчитывать на такой исход, избегая
негативного результата злоупотребления ее контрагента правом.
25
Глава 2. Теоретический аспект применения норм о предварительном договоре
2.1. Предмет и содержание предварительного договора
Дискуссионным является вопрос относительно условия о предмете
предварительного договора.
Так, условие о предмете предварительного договора представляет собой
обязательство заключить договор в будущем (к примеру, п. 14
информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 16 февраля 2001 года №59 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним»)
1
.
Согласно иному мнению, предметом предварительного договора
являются действия сторон по заключению в будущем договора (основного
договора). Отмечается, что трудно согласиться с суждением, выработанным в
арбитражной практике, что «предметом предварительного договора является
обязательство сторон по поводу заключения будущего договора», поскольку
«обязательство сторон» в данном случае является правоотношением,
возникшим из договора-сделки, и в содержание последней оно не входит
2
.
Как указывается в судебной практике, предмет предварительного
договора, по которому стороны обязались заключить в будущем основной
договор купли-продажи части здания, определен как часть здания
(постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12
сентября 2005 года №КГ-А40/8007-05)
3
. Полагаем, что такое определение
предмета предварительного договора противоречит п. 1 ст. 429 ГК РФ, где
1
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2001. - №4.
2
Подузова Е.Б. Предварительный договор как основание возникновения организационного
правоотношения // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. - 2015. - №10. – С. 135.
3
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
26
закреплено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить
основной договор, а не совершить какие-либо действия по поводу имущества.
В качестве условия о предмете предварительного договора Департамента
жилищной политики города Москвы указывается: Департамент обязуется
продать гражданину жилое помещение, а гражданин – оплатить и принять
указанное выше жилое помещение (предварительный договор Департамента
жилищной политики города Москвы. Приложение 1 к распоряжению
Департамента жилищной политики и жилищного фонда города Москвы от 9
октября 2003 года №364)
1
. Очевидно, под фразами «обязуется продать» и
«обязуется оплатить и принять» подразумевается, что стороны берут на себя
обязанность заключить основной договор купли-продажи жилого помещения.
Иначе указание в предварительном договоре такого условия о предмете
противоречит норме п. 1 ст. 429 ГК РФ.
Как представляется, условием о предмете предварительного договора
являются действия по заключению основного договора. Предварительный
договор является основанием возникновения обязательства заключить
основной договор, данное обязательство не может быть одновременно
условием о предмете предварительного договора.
Соответственно, предметом организационного правоотношения,
возникшего из предварительного договора, являются действия по организации
договорных связей, а его объектом – основной договор, подлежащий
заключению.
Была высказана точка зрения, что предмет предварительного договора
может включать не только действия по заключению основного договора, но
также действия по совершению односторонней сделки, которая является
основанием для возникновения обязательства передать имущество, выполнить
работу или оказать услугу
2
.
1
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
Меньшенин П.А. Предварительный договор в гражданском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. – М., 2011. – С. 8.
27
С данным мнением сложно согласиться. В предложенной конструкции
предварительного договора о совершении в будущем односторонней сделки
лишь одна сторона несет обязанность совершить сделку, другая сторона имеет
право требования исполнения указанной обязанности. Такая конструкция
предварительного договора вступает в противоречие с его
двустороннеобязывающим характером.
Содержание предварительного договора состоит в обязанности сторон
заключить основной договор.
Из буквального толкования положений п. 1 ст. 429 ГК РФ следует, что
обе стороны предварительного договора имеют право требования и
обязанность по заключению в будущем основного договора. Тем самым
российское законодательство нормировало предварительный договор как
двусторонний обязывающий (организационный) договор
1
. Расширение
законодательной модели предварительного договора в части признания
возможности существования одностороннего предварительного договора
остается в числе спорных вопросов российского договорного права.
Фактически сложилось две группы: противников и сторонников допустимости
заключения односторонних предварительных договоров.
Как справедливо отмечает П.А. Меньшенин, «понятие «односторонний
предварительный договор» достаточно условно и на первый взгляд содержит
внутреннее противоречие. Дело в том, что термин «односторонний» в
наименовании договора может навести на мысль, что сам договор является
односторонним – договором, в котором у одной из сторон есть только права, а у
другой – только обязанности. В действительности термин «односторонний» в
данном случае указывает на то, что обязанность заключить основной договор
есть только у одной из сторон»
2
.
1
Егорова М.А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданско-
правовом регулировании // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2011. - №5. – С. 12.
2
Меньшенин П.А. Опционный договор на заключение срочной сделки // Право и экономика.
- 2008. - №5. – С. 82.
28
Использование односторонне обязывающего предварительного договора
считал неоправданным М.М. Агарков ввиду наличия связующей оферты (т.е.
оферты, от принятия которой невозможно отказаться)
1
. По замечанию Д.В.
Майдаровского, при заключении одностороннего предварительного договора
пассивной стороне приходится «искусственно» восполнять ограниченный
интерес во встречном предоставлении
2
. А.Н. Кучер, М.В. Кротов и И.В.
Елисеев также не видят возможности заключения одностороннего
предварительного договора в соответствии с российским законодательством
3
.
Тем не менее в опубликованной в 1971 году статье М.И. Брагинским
описан ряд ситуаций, в которых предварительный договор может иметь
односторонний характер
4
. И.Б. Новицкий полагал, что в зависимости от
содержания предварительные договоры могут быть односторонними либо
двусторонними
5
. На современном этапе европейского и российского права все
большую поддержку получает позиция выделения одностороннего и
двустороннего обязывающего предварительного договора.
В договорном праве многих зарубежных стран есть простое решение этой
проблемы. В силу основополагающего для гражданского права значения
принципа свободы договора без лишних сомнений допускается общая
опровержимая презумпция диспозитивности норм договорного права,
определяющих права и обязанности сторон по двустороннему
предварительному договору. Как отмечается в немецкой литературе и судебной
практике, на основании частной автономии индивидуумов и принципа свободы
договора, т.е. свободы сторон определять свои правоотношения по
собственному разумению, допускается заключение как двусторонне
1
Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Вестник гражданского
права. - 2008. - №4. – С. 148.
2
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в сфере
оборота недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 41.
3
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. – М.: Статут,
2005. – С. 288.
4
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Советское
государство и право. - 1971. - №3. – С. 108.
5
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. – М.: Госюриздат, 1950. – С.
143.
29
обязывающего, так и односторонне обязывающего предварительного договора
1
.
Подобное законодательно предусмотренное сосуществование двусторонне
обязывающего и односторонне обязывающего предварительного договора
известно и, например, итальянскому гражданскому праву (v. 1351 Codice
Civile)
2
.
Толкуя нормы ст. 429 ГК РФ, российские суды исходили из признаваемой
в судебной практике в качестве неписаного принципа опровержимой
презумпции их диспозитивности. Так, некоторое время допускалась
возможность использования одностороннего обязывающего предварительного
договора к договору аренды с правом последующего выкупа (ст. 624 ГК РФ) (к
примеру, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного
округа от 16 февраля 2007 года №А56-37811/2005
3
; постановление
Федерального арбитражного суда от 28 апреля 2008 года №А05-7418/2007
4
;
постановление Федерального арбитражного суда от 9 июня 2008 года №А56-
15598/2007)
5
.
Вместе с тем в судебной практике и доктрине
6
возможность заключения
односторонне обязывающего предварительного договора преимущественно
связывалась с необходимостью раскрытия правовой сущности опциона, которая
не в полной мере, но позволяла удовлетворить интерес стороны к заключению
будущего договора посредством односторонней инициативы. Иными словами,
односторонне обязывающий предварительный договор порождает обязанность
заключить основной договор только для одной из сторон, в то время как другая
сторона заключать основной договор не обязана, но вправе требовать от другой
1
Маилян Г.Э. Модели отношений из предварительного договора и их влияние на
допустимость уступки права (требования) по нему // Гражданское право. - 2016. - №6. – С.
30.
2
Articolo 1351 Codice civile (R.D. 16 marzo 1942, n.262). Режим доступа:
http://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-ii/capo-ii/sezione-iv/art1351.html (дата
обращения 28.11.2017).
3
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
5
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
6
Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по
российскому праву // Юрист. - 2009. - №12. – С. 27.
30
стороны заключения такого договора, т.е. обладает правом требования.
Последнее предопределяет особенность: за право «запустить» исполнение
обязательства в одностороннем порядке (предоставление другой стороне права
требовать заключения основного договора) обязанная сторона вправе
рассчитывать на вознаграждение (схожее с опционной премией в опционе). В
итоге односторонний предварительный договор утрачивает обычное
(необходимое) организационное наполнение и становится возмездным. До
недавнего времени подобные конструкции были востребованы гражданским
оборотом, однако с появлением законодательного определения статуса опциона
необходимость в применении односторонне обязывающего предварительного
договора должна отпасть
1
.
Но если и пока мы считаем норму о синаллагматичности
предварительного договора диспозитивно установленной в соответствии с
общим приоритетом частной автономии и в силу принципа свободы договора,
то аргументировать это правило через потребность в удовлетворении интереса
стороны к заключению договора посредством односторонней инициативы
представляется некорректным. Иначе искажается та цель, которую преследовал
законодатель (исходя из формально-юридического толкования ст. 421 ГК РФ и
так называемого механизма ex ante контроля), относительно разумно и
справедливо распределяя права и обязанности сторон по предварительному
договору: обе стороны предварительного договора имеют право требования и
обязанность по заключению в будущем основного договора. Необходимо
признать, что по российскому праву предварительный договор является
двусторонне обязывающим организационным договором.
Как справедливо отмечается в доктрине, ст. 429 ГК РФ усматривает
смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить в
будущем договор
2
. В связи с указанными в предварительном договоре
условиями каждая из сторон наделена взаимными обязанностями заключить в
1
Маилян Г.Э. Указ. соч. – С. 31.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. –
М.: Статут, 2009. –С. 231.
31
будущем основной договор. Если в предварительном договоре дополнительно
предусмотрены условие о процедуре переговоров и (или) условие о порядке
распределения расходов, его стороны также несут обязанность совершить
действия по организации процедуры переговоров и (или) действия по оплате
расходов, связанных с заключением основного договора (основных договоров).
Таким образом, предметом организационного правоотношения,
возникшего из предварительного договора, являются действия по организации
договорных связей, а его объектом – основной договор, подлежащий
заключению; содержанием данного организационного правоотношения
являются права и обязанности сторон по заключению в определенный срок
основного договора на условиях, предусмотренных в предварительном
договоре.
2.2. Форма и порядок заключения предварительного договора
В п. 2 ст. 429 ГК РФ сказано, что предварительный договор заключается в
форме, который установлен для основного договора. В случае, если форма
основного договора не установлена, то предварительный договор заключается
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.
Как видим, положения п. 2 ст. 429 ГК РФ согласуются с п. 1 ст. 434 ГК
РФ, в котором указывается о том, что договор может быть заключен в любой
форме, который предусмотрен для совершения сделок, если законом для
договоров данного вида не установлена определенная форма
1
. Сделки могут
совершаться как в письменной, так и в устной форме. В устной форме могут
заключаться только те договоры, в отношении которых не установлена
обязательная письменная форма, а также исполняемые при самом их
1
Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - №32. - Ст. 3301.