45
нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого
удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку
стороны признать сделку действительной.
Анализируя приведенные положения А. Васильев приходит к выводу о
неприменимости этих норм к предварительному договору, т.к. заявлять
соответствующие требования может только одна сторона, полностью либо
частично исполнившая предварительный договор, а заключить основной
договор можно только «полностью»
40
. С изложенной позицией следует
согласиться, поскольку предварительный договор считается исполненным
только в случае заключения основного договора, но не совершения действий,
направленных на его заключение.
В современной российской правовой науке не рассматривается вопрос
о допустимости исцеления формы предварительного договора вследствие
заключения основного договора. Из буквального толкования положений п. 2
ст. 165 ГК РФ следует, что требование об исцелении сделки может быть
заявлено только стороной, исполнившей сделку. В случае заключения
действительного основного договора соответствующее исполнение будет
стороной произведено.
Таким образом, потенциально о возможности исцеления
предварительного договора можно было бы говорить.
Представляется, что такая потребность отсутствует на практике.
Практическая потребность исцеления предварительного договора вызвана
необходимостью исцеления сделки, частью которой является
предварительный договор, или необходимостью взыскания неустойки.
Согласно российскому праву недействительность части сделки не
влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что
сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.
40
Васильев А.В. Указ. соч. С. 63.
46
180 ГК РФ). Следовательно, отсутствует необходимость в исцелении сделки
в целом, поскольку иные ее части сохраняют силу.
В соответствии с российским правом также может быть предусмотрена
уплата неустойки вследствие ненадлежащего исполнения обязательства,
предусмотренного предварительным договором (уклонения от заключения
основного договора). Однако с нашей точки зрения, едва ли можно
представить себе ситуацию, что после заключения основного договора,
одной из сторон будут заявлены требования о взыскании неустойки по
предварительному договору.
2.3 Согласие на заключение (одобрение) предварительного договора
Российское законодательство содержит значительное число
положений, предусматривающих необходимость получения согласия на
совершение сделки (со стороны третьих лиц, органов юридического лица и т
.д.). В процессе реформирования ГК РФ были введены нормы, направленные
на унификацию указанных правил (ст. ст. 157.1., 173.1. ГК РФ). Однако
данные изменения коснулись формы и сроков получения согласия, но не
содержания сделок, подлежащих одобрению. При решении вопроса о том,
какие сделки требуют получения согласия, необходимо обращаться к
специальным нормам.
Анализ этих норм показывает, что круг сделок и формулировки,
используемые законодателем, весьма разнообразны. Так, подлежат
одобрению:
со стороны органов юридического лица (хозяйственного
общества): сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или
несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением,
отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо
косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов
47
балансовой стоимости активов общества (крупная сделка)
41
; сделки (в том
числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется
заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета)
общества, и т.д.
42
;
со стороны третьих лиц (арендатора, залогодержателя и т.д.):
передача арендованного имущества в субаренду (поднаем) и прав и
обязанностей по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставление
арендованного имущества в безвозмездное пользование, а также передача
арендных прав в залог и внесение их в качестве вклада в уставный капитал
хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в
производственный кооператив (п. 2 ст. 615 ГК РФ); отчуждение предмета
залога, передача его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу
либо распоряжение им иным образом (п. 2 ст. 346 ГК РФ);
со стороны государственных органов и органов местного
самоуправления (антимонопольного органа, органов опеки и попечительства
и т.д.): получение в собственность, пользование или во владение
хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории
Российской Федерации основных производственных средств и (или)
нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (пп. 7 п. 1 ст. 28
Закона о защите конкуренции); совершение сделок по отчуждению, в том
числе обмену или дарению имущества подопечного или
несовершеннолетнего, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное
пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих
подопечному или несовершеннолетнему прав, раздел его имущества или
выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение
41
Ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
(далее – Закон об акционерных обществах), ст. 46 Закона об обществах с ограниченной
ответственностью.
42
Ст. 81 Закона об акционерных обществах, ст. 45 Закона об обществах с ограниченной
ответственностью
48
имущества подопечного, а также несовершеннолетнего (п. 1 ст. 28, п. 2 ст. 37
ГК РФ).
Несмотря на разнообразие самих законодательных формулировок,
можно заметить, что, как правило, одобрения требуют сделки, направленные
на распоряжение имуществом. Как отмечалось ранее, предварительный
договор направлен на заключение основного договора и не предполагает
передачу имущества.
В то же время, заключая предварительный договор, стороны
принимают на себя обязательство заключить основную сделку. В случае
неисполнения соответствующей обязанности добровольно должник может
быть понужден к заключению и исполнению основного договора или
возмещению убытков. Иными словами, предварительный и основной
договоры имеют общую конечную цель, как правило, связанную с передачей
имущества.
Вследствие указанной двойственности, в российской доктрине и на
практике используются различные подходы к решению вопроса о
распространении требований об одобрении с основного договора на
предварительный.
В правовой науке вопрос об одобрении предварительного договора
обычно дискутируется применительно к конкретным случаям одобрения,
предусмотренным законодательством (например, заключение
предварительного договора, направленного на совершение крупной сделки);
решения предлагаются с учетом того, какие формулировки использует
законодатель. Так, в соответствии с положениями законодательства
(буквальным толкованием) о крупных сделках, одобрения требуют сделки,
связанные не только с отчуждением имущества, но и с возможностью его
отчуждения
43
. В этой связи, по мнению К.К. Лебедева, о необходимости
43
Ст. 78 Закона об акционерных обществах.
49
одобрения предварительного договора в качестве крупной сделки говорит
тот факт, что под понятие крупной сделки подпадают и сделки, связанные с
«возможностью отчуждения имущества»
44
. Мотивируя обратную позицию,
Д.А. Петров указывает, что предварительный договор представляет собой
неимущественный договор, предметом которого являются действия,
направленные на заключение основного договора, а не на приобретение или
отчуждение имущества. Следовательно, на предварительный договор не
должны распространяться правила о крупных сделках
45
.
С судебной практикой еще сложнее.
Трактуя указанные положения о крупных сделках, в одних случаях
судебные органы также рассматривают одобрение как обязательное условие
действительности предварительного договора, в других случаях нет
46
.
В соответствии с законодательством о совершении сделок с
заложенным имуществом и имуществом подопечного (несовершеннолетнего)
необходимость получения согласия связывается исключительно с самим
фактом распоряжения имуществом, но не с возможностью распоряжения им
(п. 1 ст. 28, п. 2 ст. 37 ГК РФ). Однако суды склонны признавать
недействительными не получившие одобрения предварительные договоры,
которые предусматривают заключение основного договора о передаче
44
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»
(постатейный). / Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2011. // Автор главы К.К. Лебедев.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
45
Васильев A.B. Указ. соч. С. 64.
46
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 по делу № А44-214/2006-1.,
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2006 № А19-9175/04-25-14-
Ф02-2082/06-С2 по делу № А19-9175/04-25-14., Постановление ФАС Уральского округа
от 06.09.2004 № Ф09-2878/2004-ГК по делу № А60-970/2004., Определение ВАС РФ от
10.03.2010 № ВАС-16363/09 по делу № А12-1570/2009., Определение ВАС РФ от
01.03.2012 № ВАС-2059/12 по делу № А12-6878/2011. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
50
предмета залога в аренду
47
или об отчуждении имущества подопечного
(несовершеннолетнего)
48
.
Согласно тексту законов
49
, сделки с заинтересованностью подлежат
одобрению вне зависимости от того, происходит при этом переход прав на
имущество или нет. Между тем в одних случаях, суды используют
буквальное толкование и приходят к выводу о распространении норм об
одобрении сделок с заинтересованностью на предварительные договоры
50
. В
других случаях не видят необходимости в получении согласия. При этом
используется следующая аргументация: «Согласно статье 429 ГК РФ, лица,
заключившие предварительный договор, имеют единственную обязанность
заключить в будущем основной договор и право требовать от другой
стороны заключения основного договора. Возникновение непосредственно из
предварительного договора каких-либо имущественных прав на вещь,
которая должна быть предметом основного договора, противоречит правовой
природе предварительного договора. Тем самым исключается возможность
применения к правоотношениям, сложившимся между сторонами по
предварительному договору, норм статьи 45 Федерального закона «Об
обществах с ограниченной ответственностью», регламентирующей условия
совершения сделок с заинтересованностью»
51
.
47
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.10.2006 № Ф04-
6445/2006(26993-А45-9) по делу № А45-28375/05-33/891., Кассационное определение
Ярославского областного суда от 19.03.2012 по делу № 33-1542. Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс».
48
Определение Алтайского краевого суда от 01 декабря 2010 года., Решение
Индустриального районного суда г. Барнаула (Алтайский край) от 12 октября 2010 года №
2-3549/2010. Доступ из справ.-правовой системы «Право.ru».
49
Ст. 81 Закона об акционерных обществах, ст. 45 Закона об обществах с ограниченной
ответственностью.
50
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2009 по делу №
А41-6666/09. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
51
Постановление ФАС Поволжского округа от 27.11.2008 по делу № А55-653/2008.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
51
Таким образом, в России до настоящего времени не сложилось единого
подхода к вопросу о необходимости получения согласия на заключение
предварительного договора, который предусматривает заключение основного
договора, подлежащего согласованию.
По нашему мнению, при толковании соответствующих
законодательных норм следует, прежде всего, учитывать целесообразность
распространения требований об одобрении сделки с основного договора на
предварительный.
Об отсутствии необходимости одобрения предварительного договора
говорит тот факт, что при заключении основного договора должны быть
соблюдены все условия его действительности. Следовательно, до заключения
основного договора сторонам сделки потребуется соблюсти необходимые
корпоративные процедуры, получить согласие третьих и иных лиц.
В отсутствии такого согласия и при подаче иска о понуждении к
заключению основного договора судом должна быть учтена совокупность
обстоятельств и принято решение с учетом того, какие последствия
совершения сделок с имуществом предусмотрены законодательством. Так,
поскольку при отсутствии одобрения крупной сделки возникает риск
признания основной сделки недействительной, суд не может понудить к
заключению основного договора - сделки, действительность которой может
быть оспорена
52
. Может быть удовлетворен только иск о взыскании убытков.
В случае распоряжения имуществом без согласия залогодержателя,
последний может потребовать досрочного исполнения обязательства,
обеспеченного залогом, а если его требование не будет удовлетворено, -
обратить взыскание на предмет залога
53
. Следовательно, в отсутствии
52
Меньшенин П.А. Особенности состава и предпосылок действительности
предварительного договора. // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 110-118.
53
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 № 10683/09 по делу № А08-
6864/2008-14. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
52
согласия залогодержателя может быть принято решение либо о понуждении
к заключению основного договора, - как следствие, залогодержатель вправе
потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства;
либо в понуждении к заключению основного договора должно быть отказано
(если имеет место злоупотребление правом со стороны кредитора по
предварительному договору)
54
.
Таким образом, в силу обязательств из предварительного договора
исключен риск перехода прав на имущество. Также не возникают
специальные последствия, связанные исключительно с исполнением
предварительного договора (кроме взыскания убытков), и отличные от тех,
которые возникли, если бы стороны решили заключить основной договор без
согласия соответствующего лица.
Далее. Заключая предварительный договор, стороны договариваются о
будущей сделке. Разрыв во времени между заключением предварительного и
основного договоров связан с возможным изменением обстоятельств: на
момент заключения предварительного договора сделка являлась крупной, в
последующем этот признак отпал; к дате заключения основного договора
может быть снято обременение с имущества; основной договор может быть
вовсе не заключен вследствие того, что стороны утратили интерес к предмету
основного договора. Иными словами, в результате может отпасть
необходимость одобрения основной сделки. В такой ситуации прохождение
процедуры одобрения предварительного договора будет являться излишним.
Наконец, отсутствие необходимости одобрения предполагает
предъявление «более слабых» требований к предварительному договору, что
позволяет достичь большей гибкости по сравнению с основным договором. В
частности, это актуально в ситуации, когда соблюдение корпоративных
процедур требует продолжительного времени, предварительный же договор
54
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 № 6616/12 по делу № А55-
8370/2010. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
53
дает возможность связать стороны до момента, пока одобрение будет
получено. Обременение имущества залогом зачастую рассматривается
сторонами будущей сделки как препятствие для его отчуждения. В таком
случае предварительный договор является механизмом, который позволяет
создать обязательство в отношении конкретного имущества и одновременно
устранить имеющееся препятствие путем прекращения залога или получения
согласия от залогодержателя до заключения основного договора.
С другой стороны признание действительным не получившего
одобрения предварительного договора может создавать благоприятные
условия для злоупотребления со стороны лица, которому требуется согласие
(единоличного исполнительного органа, залогодателя и т.д.). В то же время
единственным негативным специальным последствием такого
злоупотребления может быть возникновение у стороны по сделке (общества,
арендатора и т.д.) обязанности возместить убытки ввиду уклонения от
заключения основного договора. Однако такое последствие, не связано с
отчуждением крупных активов общества и является обычным риском во
взаимоотношениях: общество – генеральный директор; залогодержатель -
залогодатель; арендодатель – арендатор и т.д. Иными словами при
заключении любых сделок имеет место предпринимательский риск и
предварительный договор не является исключением.
Таким образом, по нашему мнению, при решении вопроса о
распространении на предварительный договор требований об одобрении, в
первую очередь, следует принимать во внимание основное назначение
предварительного договора – заключение основного договора, но не
отчуждение имущества. Мы полагаем, что по общему правилу в таких
случаях предварительный договор не должен подлежать одобрению.
Между тем данное утверждение справедливо не всегда. Например,
взыскание убытков с несовершеннолетнего или подопечного может
негативно сказаться на его имущественной сфере. Защита и охрана прав и
54
интересов такой категории лиц должны иметь приоритетное значение. По
нашему мнению, в таких случаях следует признать оправданным перенос
требований о получении согласия на заключение с основного договора на
предварительный договор.
Распространение требований об одобрении сделки на предварительный
договор целесообразно тогда, когда предоставление соответствующего
разрешения обусловлено социальными целями (в частности, направлено на
защиту интересов лиц, не обладающих полной дееспособностью). В иных
случаях требование об одобрении предварительного договора, по нашему
мнению, является необоснованным.
Следует сделать одну оговорку к указанному правилу. Как указывалось
выше, в соответствии с текущей редакцией законодательных норм, сделки с
заинтересованностью подлежат одобрению вне зависимости от того,
происходит при этом переход прав на имущество или нет. Формально
предварительный договор должен подлежать одобрению со стороны органов
юридического лица. Вследствие этого, отказ от одобрения предварительного
договора будет явным образом противоречить законодательству.
Вместе с тем, представляется, что отсутствие обязанности по
одобрению предварительного договора не исключает возможность его
одобрения по своему усмотрению. В этом случае важно понимать, каково
значение такого одобрения для основной сделки.
В законодательстве отсутствуют прямые положения, позволяющие
исключить требования об одобрении основного договора при одобрении
предварительного. Формально основной договор представляет собой
самостоятельную сделку и подлежит одобрению в установленном порядке.
По мнению же Е. Макеевой, не должны применяться требования о
крупных сделках к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и