22
правами, но и обязанностями, поскольку целостность субъективного
гражданского права нарушается неисполнением лицом заложенной в нём
же (субъективном гражданском праве ) системной обязанности - не
использовать свое право в качестве средства для причинения вреда другим
участникам гражданского оборота. Обязанность эта касается самого
носителя права и направлена на сдерживание его эгоистических намерений.
Правотребования на "чужие" действия образуют суть отдельных
гражданско-правовых обязанностей, которые в неразрывном
взаимодействии с субъективными гражданскими правами составляют
содержание (элемент) правоотношения. Любое доктринальное
определение понятия "гражданско -правовая обязанность" содержит в себе
указание на то, что это "вид и мера должного поведения", предписанные
субъекту законом либо договором. При этом, если "вид " подразумевает
качественную характеристику поведения, его форму и содержание,
внутреннюю сущность, то "мера" - некие границы, в которых обязанное
лицо должно совершить те или иные действия в пользу кредитора. Эти
границы могут быть временные, пространственные и любые другие. В
этих, даже самых узких границах, всегда наличествует для лица
"возможность" исполнить свою обязанность тем или иным образом, в тот
или иной срок, в том или ином месте, в таких или иных условиях.
Аналогично тому, как в любом субъективном гражданском праве
содержится обязанность для субъекта - добросовестно осуществлять свои
права, так и в любой гражданско-правовой обязанности заложена формула:
"право (в известных границах) на исполнение своей обязанности ". Именно
такое "микро -право" в составе обязанности (т.е. определенные временно-
пространственные и другие границы для исполнения обязанности ) может
быть средством злоупотребительного, недобросовестного поведения и по
23
своей сущности ничем, кроме своей юридической оболочки, не отличаться
от "стандартного " злоупотребления правом.
1
Злоупотребление правом на защиту - одна из распространенных, но
сложнейших форм злоупотребительного поведения - также входит в сферу
регулирования принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Способы
защиты гражданских прав в общем плане перечислены в статье 12 ГК РФ, а
также содержатся непосредственно в самой статье 10 ГК РФ (отказ в
защите права возмещение убытков). Нередки случаи, когда кредитор,
обратившийся за защитой в суд, сталкивается со встречными требованиями
должника, преследующими цель затянуть спор или уйти от
ответственности.
Так, например, в денежных требованиях должник (ответчик по делу)
заявляет иск о признании договора, по которому он уже получил и
использовал товар, недействительным по мотиву мнимости сделки, её
заинтересованности и т.п. Недобросовестный заявитель встречного
требования о недействительности сделки обычно исполнение обязательства
по сделке уже принял, но по определенным причинам не хочет делать
встречного представления.
У заявителя в этом случае нет действительного юридического
интереса, кроме как выиграть время, попользоваться чужим имуществом,
склонить контрагента к мировому соглашению, вместо товара вернуть
компенсацию без денежной неустойки и т.п.
Интересная ситуация, когда злоупотребление правом на защиту
происходит с использованием самой статьи 10 ГК РФ, с помощью которой
теоретически можно аннулировать любое субъективное гражданское право,
объявив, что его носитель выходит за пределы правоосуществления. В
этом случае будет наблюдаться формализм права в своей наивысшей
1
Исаев И.И., Уздимаева Н.И. Роль презумпций в праве // Огарёв-Online. 2015. № 16 (57).
с-16
24
форме. Но и он должен быть преодолен с помощью системных
инструментов гражданского права, не позволяющих правовой материи
доминировать над своим собственным содержанием (в частности, с
помощью принципа добросовестности, теперь четко закрепленного в ст. 1
ГК РФ).
Не дает полного ответа на вопрос о различиях исследуемых
принципов и понятие "действие", и в частности, является ли бездействие
одной из форм злоупотребления правом или оно включено в структуру
иного добросовестного поведения. В науке гражданского права бездействие
традиционно относят к формам правоосуществления только в том случае,
если право на бездействие закреплено прямо в законе или договоре.
Непосредственно в гражданских правоотношениях право на
бездействие возникает в случаях, когда имеется правовая возможность:
- не получать какое-либо имущество;
- не передавать какое-либо имущество;
- не совершать личных действий, не связанных с передачей
(получением) какого -либо имущества.
В аналогичном порядке обязанность бездействовать возникает в
случаях, когда имеется юридическая обязанность:
- не получать какое-либо имущество;
- не передавать какое-либо имущество;
- не совершать личных действий, не связанных с передачей
(получением) какого -либо имущества.
Бездействие, таким образом, может происходить в шести условных
формах, то есть как право на бездействие и как обязанность бездействовать
(хотя в гораздо более сжатых пределах, чем в первом случае ). Право
(обязанность ) на бездействие в ситуации правовой неопределенности
также может недобросовестно использоваться субъектами гражданского
права. Отсюда, бездействие в своих различных формах должно
25
включаться в объем понятия "действие" статей 1 и 10 ГК РФ.Статья 10 ГК
РФ, в отличии от более "размытого " принципа добросовестности,
устанавливает пределы осуществления гражданских прав, запрещая
совершенно определенное, а именно злоупотребительное поведение.
Она предусматривает специальный ограничитель для субъектов
гражданского оборота при осуществлении ими своих субъективных
гражданских прав:
не допускаются действия граждан и юридических лиц,
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому
лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное
заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав;
не допускается использование гражданских прав в целях ограничения
конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на
рынке.
При этом сложность применения запрета о злоупотреблении правом
состоит в том, что он сам происходит из коренных гражданско-правовых
принципов, но в то же время по отношению к большинству гражданских
норм является не ближайшим, а отдельным основанием, с которым нужно
считаться во избежание системного противоречия между нормой и её
общим основанием. Именно поэтому ст. 10 ГК РФ выражена как
полноценная норма права со стандартной структурой "если - то - иначе ".
Следует обратить внимание, что в ст. 10 ГК РФ, в отличие от ст. 1 ГК
РФ, речь идет о намеренных, т.е. об умышленных действиях лица. С
субъективной стороны употребление право "во зло" предполагает
определенную упречность управомоченного лица. Случайное причинение
вреда при осуществлении субъективного гражданского права уже не есть
действие "во зло" и должно квалифицироваться по правилам деликтных
обязательств.
26
В своей работе, А.В. Волков писал, что - "Обход закона как наивысшая
форма злоупотребления правом".
1
Другими словами, субъект гражданского
права обязан нести ответственность по общему правилу только за те
последствия своих деяний, которые содержались в его умысле. За то, что
добавилось к ним извне, со стороны окружающего мира, он
ответственности не несет. При этом вина нарушителя дается в виде
сформировавшегося, с избранными средствами, но по большому счету до
конца не осознанного свободного мотива - намерения. Намерение, как
сдвинутый на цель мотив, является, по мнению законодателя,
неотъемлемым элементом правонарушения, составляющего субъективную
основу конструкции злоупотребления правом.
При этом, лицо, которое злоупотребляет правом, отменяет для себя
общепринятое значение действующих в обществе законов и прикрывает,
маскирует их в каждом конкретном случае своим собственным
толкованием. Тем самым оно не просто, а лицемерно (нечестно,
недобросовестно) игнорирует всеобщее значение права и руководствуется
при совершении поступков своим собственным эгоистическим намерением.
Итак,принцип недопустимости злоупотребления правом, в отличие
от принципа добросовестности, выражен в абсолютно конкретной,
специальной по отношению к ст. 1 ГК РФ норме права и образует
конструкцию виновного правоосуществления с конкретными санкциями за
недобросовестное использование предоставленных субъекту правовых
средств. При этом, связывая злоупотребление правом с выходом
управомоченного лица за пределы принадлежащего ему субъективного
гражданского права, необходимо иметь в виду, что в действительности речь
идет не о субъективном гражданском праве и, тем более, не о праве как о
системе норм, принципов, идей и т.п., а о самом "узком" формальном
1
Волков В.А.Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики /
В.А. Волков. — М. : Волтерс Клувер, 2009. С-254
27
понимании права (субъектном праве) в разрезе словесной догмы
конкретной юридической нормы, прямо (но бедно) регулирующей, то или
иное поведение лиц (чем и пользуется злоупотребляющее лицо);
Категория добросовестности, используемая в п. 3 ст. 1 ГК РФ в своем
субъективном смысле (знал, не знал) в гражданско -правовом аппарате
является специальной системной регулятивно -оперативной конструкцией,
призванной устранять эгоистические наклонности участников оборота и
учитывать интересы и цели гражданского оборота в целом. По своей
имманентной сущности к недобросовестным действиям относятся
действия, по Штаммлеру, с "двойным " дном, т.е. действия субъектов,
которые знали (могли или должны были знать) реальные обстоятельства
дела, но намеренно реализовали свои права, прикрываясь их внешней
законностью. При этом конструкция "должен был знать " призвана
устранить ссылку на фактическое незнание субъекта об определенных
обстоятельствах дела.
1
"Квазизнание" предполагает, что при определенных условиях субъект
должен был знать об обстоятельствах на 100 %, и, если он не знал, то это
лишь образует его вину в форме грубой неосторожности. "Мог знать "
означает более "мягкую " вину (простую неосторожность), где не требуется
фактического знания, а достаточно большой вероятности такого знания,
исходя из фактических обстоятельств дела, а также требований
осмотрительности, заботливости, разумности.
Признание субъекта добросовестным либо недобросовестным
означает по факту признание его поведения правомерным,либо
неправомерным. Однако за неправомерность в смысле недобросовестности
не следует наказание, а применяются иные, более гибкие санкции, как -то:
блокировка возникновения прав и обязанностей (ст. 157 ГК РФ), передача
1
Алексий П.В., Рассолов М.М., Кузбагарова А.Н., Гражданское право - 3-е изд. - М.:
ЮНИТИ-ДАНА, 2015. с-847
28
вещи в собственность (ст. 220, 302), возмещение доходов (303 ГК РФ),
возмещение вреда (ст. 1103 ГК РФ), изъятие материального носителя
исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), реституция и т.п.
1
Неоправданность, нелогичность, лицемерность, недобросовестность в
действиях участников гражданского оборота, наличие скрытой цели,
эгоистического умысла (вины ) при видимости использования
субъективного гражданского права (обязанности) на стадии установления,
осуществления, защиты ими своих гражданских прав (исполнения
обязанностей), наличие при этом правовой неопределенности, отсутствие
специальной регулирующей нормы права, противоправность - всё это
относится к необходимым признакам, при которых задействуются оба
исследуемых принципа.
А какова сфера действия в таком случае остается для п. 3 и 4 ст. 1 ГК
РФ, т.е. принципа добросовестности? Методом исключения можно прийти к
следующему выводу: принцип добросовестности регулирует не только
случаи злоупотребления правом, но и ситуации где злоупотребление
правом отсутствует либо,когда ст. 10 ГК РФ " своим содержанием не
справляется с возникшим казусом. Один из таких случаев (отсутствие
злоупотребления правом) четко сформирован в ст. 6 ГК РФ - применения
принципа добросовестности при аналогии права. Или, например, если
статья 10 ГК РФ, несмотря на свои собственные барьеры, сама станет
орудием злоупотребления. В этом случае к действию должны быть
призваны нормы статьи 1 ГК РФ в совокупности с общими отраслевыми
принципами гражданского права ".
1
Илларионова Т.И., Гражданское право: Учебник для вузов. Ч.1 / Под ред. Б.М. Гонгало,
В.А. Плетнева. М.: Норма, 2014. с-12
29
1.3 Категория «добросовестность» в теории цивилистики
Закрепление в источниках права категории «добросовестность », как и
любой другой правовой категории, связано с историческим развитием
страны, ее традициями, обычаями и другими особенностями. Как было
указано ранее появление добросовестности в законодательстве — это
объективный естественный процесс, продиктованный необходимостью
ограничения принципа свободы, с целью защиты слабой стороны -
простого гражданина, потребителя, не обладающего необходимыми
знаниями и опытом. В этом проявляется стремление к усилению основ
социального государства и справедливого социального строя. Проблема
включения моральных норм в регулирование товарно-денежных
отношений, по мнению Г.А. Гаджиева, «отличается исключительной
сложностью и противоречивостью ».
1
И на самом деле в науке гражданского права до сих пор нет единства
мнений по данному вопросу. С точки зрения И.А. Покровского появление в
законодательстве «каучуковых норм» не есть положительная тенденция в
законодательстве любой страны. В частности, «добрые нравы », с точки
зрения ученого, «скрывают некоторую подлинную реальность, группу
юридических проблем. Это открывает неограниченные возможности для
осуществления конкретной справедливости, для взвешивания интересов и
других подобных опытов социального воздействия при посредстве
судейского усмотрения».
2
Л. В. Щенникова, напротив, считает, что нравственные основы права,
в частности принципы добросовестности и справедливости «могут сделать
1
Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. (Развитие основ
гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации) /
Гаджиев Г.А. - М.: Юристъ, 2014. С-325
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.:
"Статут", 2015. С-287
30
российский рынок цивилизованным».
1
По мнению М.М. Якубчик:
«уровень закрепления и использования доктрины добросовестности
выступает признаком, по которому можно судить об уровне зрелости
гражданского оборота».
2
Д.В. Дождевсчитает, что насколько нормативная система «не
чуждается» нравственности, настолько высока ценность, сложившегося
типа права, правовых форм и конструкций, настолько она приближается к
идеалам добра и нравственности».
3
Наиболее справедливой и обоснованной является позиция, согласно
которой, прошло то время, когда право отличалось заурегулированностью
отношений,с описанием конкретных ситуаций и их разрешением, пришло
время общих формулировок и индивидуального подхода к делам, что
возможно при наличии оценочных категорий, в частности категории
«добросовестность ». Категория «добросовестности » в большей мере имеет
моральное содержание, однако нельзя опровергнуть и тот факт, что,
обретя статус нормы права, она наполняется и правовым содержанием.
В связи с этим возникает необходимость уяснения ее правового
содержания. Как отмечают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, если
законодатель отказывается от определения смысла оценочной категории,
то таким образом выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения
правоприменителей.
4
Однако не исключается возможность унификации подхода к
пониманию смысла, заложенного в норме с учетом «золотого правила
толкования », выражающемся в том, что словам и выражениям,
1
Щенникова Л.В., Быкова М.О. О добросовестности как принципе гражданского права //
Власть Закона. 2013. № 4 (16). с-36
2
Якубчик М.М. Актуальные проблемы гражданского права: Сборник работ вы- пускников
Российской школы частного права 2009 г. с-146
3
Дождев Д.В. Принцип добросовестности в гражданском праве. Глава 12. В кн.: Принцип
формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография. / Под
общей ред. В.В. Лапаевой, А.В. Полякова, В.В. Денисенко. М.: Проспект, 2016. с-98
4
БрагинскийМ.И., Гражданское право: Курс лекций – М.: 2016. с-195
31
закрепленным в законе, следует придавать распространенное, обычное их
значение. В доктрине гражданского права предпринимались попытки дать
определение категории «добросовестность».
По мнению Е.В. Богданова «добросовестность - это отношение
самого лица к основанию завладения, которое должно отвечать
общепринятым представлениям».
1
В.К. Бабаев полагает, что «добропорядочность - это образ поведения
человека, характеризующийся соблюдением тех правил, норм, условий
жизни, принципов, которые считаются положительными ». Другие
исследователи, в частности Е.Е. Богданова считают, что существо понятия
«добросовестность» вытекает из нравственного осознания своего
поведения.
Следовательно, добросовестность участников гражданского оборота
оценивается на основании нравственных устоев, представлений о добре и
зле. Отсюда добросовестность - честность, верность, принятым на себя
обязательствам, необходимая осмотрительность субъекта в гражданском
обороте.
В.И. Емельяновнаоборот отграничивает понятие добросовестности от
нравственности. Первая присуща отдельному лицу, характеризует его
действия, второе - правила поведения в обществе, сформулированные на
основе обобщения массы добросовестных поступков. В современной
цивилистике понятие «добросовестность » нередко раскрывают, через
понятие «разумность », тем самым их отождествляя.
2
С.А. Иванова, К.И. Скловский, С.В. Михайлов считают, что
добросовестность означает разумное, осмотрительное поведение;
1
Багданова Е.В., Принципы гражданского права - М.: Статут, 2016. с-201
2
Емельянов В.И., Гражданское правао Часть I: Учебно-методическое пособие/ 5-е изд. ,
стереотип. - М.: Статут, 2015. С-65