11
гражданско-правовым отношениям, нацелены на корректировку неравенства
участников гражданских правоотношений, и устанавливаются на основании
закона, а не иного нормативного правового акта. Например, если речь идет о
предоставлении дополнительных правовых гарантий гражданам-
потребителям или гражданам в их взаимоотношениях с предпринимателями.
Установлением преимущественных прав может преследоваться цель
стимулирования развития предпринимательства, в частности малого и
среднего бизнеса, создающего основу экономического благосостояния
страны. Так, ФЗ от 22.07.2008 N 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения
недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности
субъектов Российской федерации или в муниципальной собственности и
арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
федерации»
1
субъектам малого и среднего предпринимательства (за
исключением названных в Законе) при возмездном отчуждении арендуемого
имущества из государственной собственности субъекта Российской
Федерации или муниципальной собственности предоставлено
преимущественное право на приобретение такого имущества по рыночной
цене.
Обнаруживаются в законодательстве также ограничения принципа
равенства участников гражданских правоотношений в отношениях с
участием государства как особого субъекта гражданского оборота. К таким
ограничениям относится и принцип свободы договора, который по своей
целевой направленности в гражданском праве призван стимулировать
договорную активность субъектов гражданского оборота, предоставляя им
1
Федеральный закон от 22.07.2008 N 159-ФЗ (ред. от 01.07.2017) «Об особенностях
отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности
субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого
субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ»,
28.07.2008, N 30 (ч. 1), ст. 3615.
12
возможность самостоятельного определения условий договора. Содержание
принципа свободы договора, названного в числе основных начал
гражданского законодательства России, сводится к тому, что граждане и
юридические лица свободны в заключении договора. По общему правилу,
понуждение к заключению договора не допускается. Возможность
установления исключения из этого правила, российский законодатель
ограничивает только случаями, предусмотренными ГК РФ, законом или
добровольно принятым обязательством.
Важной составляющей принципа свободы договора является право
субъектов гражданского оборота на самостоятельный выбор вида
заключаемого договора. Статья 421 ГК РФ предусматривает, что стороны
могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой,
который в законах вообще не упоминается, но будет наиболее
соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и
оптимально их регулировать.
Фундаментальный характер принципа свободы договора не вступает в
противоречие с допустимостью его ограничения. Многочисленные
ограничения исследуемого принципа условно можно разделить на общие,
устанавливающие общие (ст. 10 ГК РФ) пределы осуществления
гражданских прав и специальные. Так, заключение договора обязательно в
случаях заключения публичного договора; заключения договора с лицом,
выигравшим торги; при наличии предварительного договора и требовании
его принудительного исполнения. Значительное количество оснований,
свидетельствующих об обязанности заключить договор в силу требований
закона, сконцентрированы в сфере страхования. Эти случаи касаются как
обязательного личного, так и имущественного страхования. В частности, в
России предусмотрено обязательное страхование гражданской
ответственности владельцев транспортных средств.
13
Кроме того, ограничения принципа свободы договора могут
выражаться не только в понуждении к вступлению в договорные отношения,
но и в запрете заключения договора. Так, специальный вид ограничений
принципа свободы договора, выраженный в запрете на вступление в
договорные правоотношения, связан с правовым регулированием
монополистической деятельности.
Резюмируя, отметим, что в контексте проводимого исследования
вспоминается весьма точный тезис О.С. Иоффе: «всякий принцип, каким бы
общим он ни был, не лишается своего значения и тогда, когда он терпит те
или иные исключения, если, однако, последние действительно являются
исключениями...»
1
.
Поэтому, во-первых, каждый раз при решении вопроса о допустимости
тех или иных ограничений принципов гражданского права, законодателю
необходимо, прежде всего, оценить, насколько они оправданы с точки зрения
баланса частных и общественных интересов. А, во-вторых, строго следовать
правилу о том, что любое ограничение принципа должно устанавливаться
только на основании закона и в соответствии с Основным законом.
Исходя из указанного, значимым представляется и анализ содержания
и специфики принципа свободы договора, правовая природа которого
содержит и право любого лица на свободную реализацию полномочий по
заключению, изменению, исполнению, расторжению договоров, но в то же
время и включает в себя сдерживающий фактор в виде определенных
ограничений свободы договора. Анализу данных факторов в их совокупности
будет посвящено наше исследование.
1.2. Понятие принципа свободы договора в современном праве
1
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории
цивилистической мысли [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
http://civil.consultant.ru/elib/books/3/page_74.html
14
Необходимость рассмотрения появления и развития принципа свободы
договора обусловлена тем, что историей объясняется, каким именно образом
были сформированы те или иные юридические определения, которые
остаются актуальными и по сей день.
В доктрине принято считать, что свобода договора берет свое начало с
тех пор, когда появился и сам договор. Основным его элементом является
согласование воль всех его сторон. При этом стороны должны обладать
свободой для того, чтобы выразить свою действительную волю.
Принцип свободы договора был закреплен только в ГК РФ 1994 г. На
протяжении многих столетий экономической доктриной был выработан
постулат, согласно которому, как отмечает А.Ю. Лисицкая, именно
экономическая свобода позволяет эффективно координировать
взаимодействие людей по поводу производства, распределения, обмена и
потребления материальных благ
1
.
Договорное регулирование в рыночных условиях есть самостоятельное
правовое средство, ставящее своей целью организовать связи субъектов
хозяйственной деятельности, наряду с нормативно-правовым
регулированием.
В условиях, при которых действующее законодательство претерпевает
регулярные изменения, экономическая сфера находится в нестабильном
состоянии в доктрине как никогда остро стоит вопрос договорной
дисциплины.
Данная тема неоднократно поднималась советской и российской
доктриной, характеристику договорной дисциплины можно было наблюдать
в работах таких исследователей, как Е.А. Суханов, В.К. Райхер, Е.А. Ленеев,
А.А. Шохин, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, О.А. Красавчико, И.Б.
Новицкий, С.В. Кондрашов, И.В. Цветков и другие. Примечательно, что
1
Лисицкая А.Ю. Ограничение свободы договора в целях защиты интересов слабой
стороны договора // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2016. - № 34. -
С. 66.
15
указанные авторы сходятся во мнении о том, что договорная дисциплина
отождествляется с принципом строгого исполнения договорных
обязательств.
Но, как отмечается в современной доктрине «с точки зрения частного
права полезность подобной дисциплины, основанной на жестком подавлении
автономии воли, казарменном равенстве, вызывает серьезные сомнения и
нуждается в пересмотре.
1
Ведь исторический опыт свидетельствует, что такая дисциплина была
призвана служить исключительно интересам государства, но никак не
свободному гражданскому обороту. Следствием ее стала утрата уважения к
силе заключенного договора, а также ориентация судов на практику
безосновательного оспаривания договоров. Таким образом, договорная
дисциплина, являясь преемником советского права, в данный момент
претерпела некоторые изменения.
В работах И.В. Цветкова в своих работах отразил новый взгляд на
договорную дисциплину как строгое соблюдение всеми субъектами
экономической деятельности правовых требований к установлению и
реализации договорных связей
2
.
В данное определение следует также включить позицию Е.А. Суханова,
который определял договорную дисциплину как добросовестное исполнение
принятых на себя обязательств сторонами
3
.
По мнению Н.Л. Бондаренко цель принципа свободы договора
заключается в том, чтобы стимулировать договорную активность таких
1
Киракосян С.А., Емелина Е.С. О некоторых аспектах формирования Российской
доктрины договорной дисциплины // Инновации в науке. - 2016. - №57-2. - С. 199
2
Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности:
автореф. дис. ... д.ю.н. [Электронный ресурс]. // Режим доступа:
https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0ahUKEwiPitfDi
83XAhVKM5oKHZd4CtkQFgg3MAM&url=http%3A%2F%2Fdlib.rsl.ru%2Floader%2Fview%
2F01003281029%3Fget%3Dpdf&usg=AOvVaw0Z6_KA1-lnVs0cv1E4yb0l
3
Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 42.
16
субъектов посредством дозволения им действовать так, как им наиболее
выгодно, определять условия и судьбу заключаемых ими сделок
1
.
Принцип свободы договора представляет собой возможность,
установленную гражданским правом, субъектов гражданских
правоотношений реализовывать правомочия, заложенные в принципах и
нормах гражданского права по своему усмотрению и в своем интересе, и
вместе с тем предусматривать в договоре права и обязанности, которые были
предусмотрены законом, но в то же время не противоречат гражданскому
праву.
В п. 1 ст. 1 ГК РФ законодатель включил в ряд основных начал
гражданского законодательства принцип свободы договора. Более того
данный принцип в отличие от иных принципов гражданского
законодательства имеет наиболее определенное и цельное содержание.
Обусловлено это, прежде всего, наличием ст. 421 ГК РФ. Из норм данной
статьи можно вычленить три важнейших элемента данного принципа,
согласно которым свобода договора включает в себя:
свободу в заключении договора;
свободу выбора формы договора;
свободу определения условий договора.
Как отметил М.И. Брагинский, все три элемента свободы договора
вместе необходимы для возникновения возможности субъектов гражданских
правоотношений реализовать свою имущественную самостоятельность и
экономическую независимость, и возможности конкурировать с иными
участниками гражданского оборота
2
.
Стоит заметить также, что взгляды ученых по поводу наличия в
структуре свободы договора именно трех элементов расходятся, так,
1
Бондаренко Н.Л. Принцип свободы договора: сущность, содержания, основания и
пределы ограничения // Актуальные проблемы гражданского права. - 2016. - №2. - С.6-19.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. - М.: «Статут», 2005. - С. 153-154.
17
например, Ю.Л. Ершов выделяет свободу определить место и время
заключения договора, порядка его заключения, а также срока его действия
1
.
Некоторые авторы, например, Ю.К. Толстой и А.П. Сергеев, выделяют
свободу выбора другой стороны, то есть контрагента по договору
2
. Другие,
напротив, считают, что возможность выбрать контрагента включается в
свободу заключения договора, поскольку свобода выбора партнера
законодательно не выделена
3
.
Тем не менее, выделение данного элемента принципа свободы договора
можно увидеть в судебной практике. Так, например, Десятый арбитражный
апелляционный суд в своем решении по делу № А41-38457/11 от 11 марта
2012 г. указал, что «статьей 421 Гражданского кодекса Российской
Федерации закреплен принцип свободы договора, который означает, что
каждый субъект предпринимательской деятельности вправе сам решать,
заключать ему договор или нет; свободен он и в выборе контрагента по
договору, определении предмета договора». Кроме того, суд обозначил
важность возможности выбора контрагента по договору: «субъекты
гражданских правоотношений - юридические лица и индивидуальные
предприниматели должны серьезно относиться к выбору своих контрагентов,
определении предмета и условий договора, поскольку в противном случае
велика вероятность утраты договором его неотъемлемого признака –
стабильности договора»
4
.
В свою очередь, А.Ю. Лисицкая приходит к выводу о том, что
монополизация рынка и рост экономического неравенства свидетельствуют о
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве
России: дисс. ... к.ю.н. [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.dslib.net/civil-
pravo/princip-svobody-dogovora-i-ego-realizacija-v-grazhdanskom-prave-rossijskoj.html
2
Гражданское право / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2012.
- С. 429.
3
Кархалев Д.Н. Принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских
прав // Гражданское право. - 2014. - № 5. - С. 15-18.
4
Постановление от 11 марта 2012 г. по делу № А41-4605/2011 - [Электронный
ресурс] - Режим доступа: http://sudact.ru/arbitral/doc/NQwcR5atMgmu/
18
том, что без государственного контроля в договорной сфере обойтись
невозможно
1
.
Содержание такой правовой категории, как «свобода договора»
заключается в признании необходимости ее ограничений с помощью
законодательства, при этом ограничения являются смыслообразующими
факторами данной категории.
Данный вывод был сделан поскольку изменения в социально-
экономической и политической жизни общества происходили вместе с
трансформацией в содержании принципа свободы договора. Свобода
договоров, будучи ранее основным началом, в настоящее время отступила
перед другими началами, в частности перед принципом общественной
пользы.
Проведя сравнительный анализ российского и зарубежного
законодательства, Ю.В. Рогова пришла к выводу, что подобное положение
дел актуально и для западного рынка, где договорное право вынуждено
поступиться частью своих принципов, в том числе и принципом свободы
договора, поскольку это необходимо для поддержания баланса в отношениях
участников гражданского оборота, где возможно экономическое неравенство,
обусловленное наличием у субъектов различных кадровых, финансовых и
информационных ресурсов
2
.
Таким образом, справедливым является вывод о том, что для
восстановления и поддержания баланса в рыночной экономике законодатель
вынужден ввести ограничения.
Такие ограничения закреплены в российском законодательстве, в
частности в ст. 55 Конституции РФ, а также в абз. 2, п. 2, ст. 1 ГК РФ, где
говорится о том, что гражданские права могут быть ограничены:
1
Лисицкая А.Ю. Ограничение свободы договора в целях защиты интересов слабой
стороны договора // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2016. - № 34. -
С. 66.
2
Рогова Ю.В. К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в
гражданском законодательстве // Вестник арбитражной практики. - 2013. - № 1. - С. 5-12.
19
только на основании федерального закона;
только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства.
Так, например, возможности производителей товаров или услуг,
являющихся при этом монополистами в своей сфере, ограничиваются тем,
что, согласно законодательству зарубежных стран, а также и российскому
законодательству, они не вправе навязывать своим контрагентам условия,
используя при этом наиболее выгодное положение и тот факт, что
потребитель не может обратиться к иному производителю поскольку такой
производитель отсутствует на рынке.
Более детально некоторые ограничения свободы договора будут
рассмотрены нами в третьей главе исследования, а на данном этапе работы
проанализируем содержание и специфику принципа свободы договора.
1.3. История развития принципа свободы договора
Свобода договора в России до этапа ее современного закрепления
прошла длительный путь развития. Свои истоки она берет из римского права.
В римском частном праве воля лица должна в договоре быть выражена
свободно и сознательно без какого-либо давления со стороны, в частности,
без обмана, принуждения или насилия
1
. В Дигестах Юстиниана говорилось о
том, что при продажах и покупках каких-либо товаров стороны не должны
иметь разногласий по поводу самой покупки, цены или чего-либо еще, что
касается договора, в противном случае сделка считалась несовершённой
2
.
1
Франчози Дж. Институционный курс римского права / отв. ред. Л.Л. Кофанов. -
М.: Статут, 2004. – С. 59-62.
2
Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С.
Перетерского / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. - М.: Наука, 1984. – С. 289.
20
Расторгнуть договор можно было только по согласию сторон, но в то же
время, если стороны согласовали все условия, приняли их, то и отступление
от договора было недопустимо.
Как отмечает А.А. Волос в римском праве уже существовали основные
проявления принципа свободы договора, но четкого выражения принцип не
имел в связи с казуальностью норм того периода, а также с наличием
небольшого количества норм общего характера
1
.
Первые российские исследования в области принципа свободы
договора датируются XIX веком, когда появились основные труды
российских цивилистов. В этот момент договорная свобода ассоциировалась
прежде всего с вопросами действительности сделок: свободой выражения
воли сторон сделки, а также отсутствием принуждения, обмана или насилия.
По мнению С.Н. Братуся российская цивилистика с момента
зарождения принципа свободы договора не только признавала принцип
договорной свободы, но и его главенствующее положение в данной области
наряду с началом частной собственности
2
.
Исследованием данного принципа также занимался И.А. Покровский,
который в своей работе назвал его «верховным началом» всего гражданского
права, «одним из краеугольных камней всего современного гражданского
строя»
3
. Автором также была выработана теория отрицательного и
положительного выражении принципа свободы договора.
Отрицательный аспект заключается в том, что никто не обязан
заключать договор против своей воли; положительный - в праве частных лиц
заключать договоры абсолютно любого содержания. И.А. Покровским были
освещены вопросы о неизбежности ограничения свободы договора, о
1
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Закон и порядок в
современном обществе. - 2014. - №17. - С. 43.
2
Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и
экономика. - М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1985. - С. 65
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 2013. -
С. 249-253.