61
договоров, оказалось 1600 императивных и только 200 диспозитивных норм.
Нам представляется, что к такому выводу вышеуказанные авторы пришли
постольку, поскольку использовали тот самый механистический подход
1
.
В отличие от российского подхода к данному вопросу в европейском
договорном праве о диспозитивности нормы не принято упоминать,
поскольку она подразумевается по общему правилу.
Таким образом, в отличие от развитых стран континентальной Европы,
где установлена безусловная презумпция диспозитивности норм договорного
права, российская правовая традиция исходит из презумпции
императивности договорных норм. Такой подход во многих случаях не
отвечает принципу равноправия сторон в договорных отношениях и
становится препятствием для развития договорной практики, нивелируя
принцип свободы договора.
Причем большое количество императивных ограничений ничем не
обоснованы, а высказывание в законе о праве сторон согласовать иное по
мнению А.Г. Карапетова «чисто случайны и не предопределены серьезной
рефлексией законодателя в отношении реальных оснований для ограничения
свободы договора»
2
. Таким образом, отмечает автор, в настоящий момент
сложилась практика, в которой принцип свободы договора ограничивается»
безосновательно, тотально и бездумно»
3
.
Такие выводы представляются излишне категоричными, поскольку все
же некоторые ограничения свободы договора вполне обоснованы, в
частности, М.И. Брагинский полагает, что «предусмотренные законом
модели ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей:
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 89-
90.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
79.
3
Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»
// Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - N 12. - С. 146-191.
62
защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита
публичных интересов (государства, общества)»
1
.
Представляется, что необходим определенный баланс в соотношении и
применении договорных норм, который может быть обеспечен в первую
очередь правоприменителем.
Российская судебная практика за редким исключением идет по пути
примату императивности всех договорных норм, не содержащих оговорку о
возможности сторонами предусмотреть в договоре иное.
Примером того может послужить ст.190 ГК РФ, согласно которой срок,
содержащийся в сделке должен определяться календарной датой или
истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами,
неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно
неизбежно наступить.
Таким образом, суды признают недействительными договорные
условия о том, что сроки платежей, исчисляемых, например, с даты поставки
товара при условии своевременного предоставления поставщиком счета на
поставленный товар
2
или же если срок исчисляется с момента выставления
продавцом покупателю счета на оплату.
Нетрудно представить, насколько неудобно терпеть подобные
ограничения субъектам, участвующим в гражданском обороте на
профессиональной основе.
Нам видится отсутствие обоснованности подобных ограничений в
данных судебных решения. Полагаем, что в данном случае кредиторы в
защите своих интересов не нуждались, на публичные интересы указанные в
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 89-
90.
2
Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2010 N КА-А40/2036-10 по
делу N А40-24775/09-92-87 «О взыскании долга по договору поставки». - [Электронный
ресурс] - Режим доступа: http://www.resheniya-sudov.ru/2010/205255/; Постановление ФАС
Северо-Западного округа от 25.03.2010 по делу N А56-20175/2009. - [Электронный ресурс]
/- Режим доступа: http://ppt.ru/newstext.phtml?id=46222
63
деле договоры не посягали, а определить слабую сторону в
предпринимательских отношениях довольно трудно.
Также показательным примером служит толкование судами нормы п. 2
ст. 522 ГК РФ, где говорится, что в случаях, когда покупатель оплатил
поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам
поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств
покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в
счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении
оплаты товаров или без промедления после оплаты.
Оговорка о праве сторон договориться об ином отсутствует и суды
приходят к выводу о том, что норма императивна и не допускает права
сторон согласовать, что все платежи засчитываются в счет, например,
наиболее раннего из имеющихся долгов. И опять же, обоснованность в
подобных ограничениях отсутствует.
Неслучайно поэтому большое количество ученых придерживаются
того мнения, что российское договорное право должно иметь именно
диспозитивное начало и постепенно суд высшей инстанции воспринял
данную позицию.
В 2014 году Пленумом Высшего арбитражного суда принято
упомянутое ранее Постановление №16 «О свободе договора и её пределах»,
которое позволит, по нашему мнению, если не решить имеющие проблемы,
то послужит толчком к изменению сложившихся подходов.
В пункте четвертом названного постановления судам предложены
следующие условия, при которых норма рассматривается как диспозитивная:
во-первых, если в норме нет явно-выраженного запрета, к
примеру, фраз «соглашение об ином ничтожно», «соглашение об ином не
допускается»;
во-вторых, если судом не будут установлены охраняемые
законом интересы, для защиты которых требуется применение нормы, как
64
императивной.
Одновременно определен круг интересов, для охраны которых
применяются императивные нормы:
защита особо значимых охраняемых законом интересов
(интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов)
недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
недопущение искажения существа законодательного
регулирования данного вида договора.
Таким образом, исходя из изложенного, можно сделать вывод о том,
что ВАС РФ установил примат диспозитивности норм договорного права, а
квалификацию норм в качестве императивных поставил в зависимость от
необходимости защиты наиболее важных охраняемых законом интересов. За
судами осталась лишь необходимость телеологического толкования
договорных норм для разрешения вопроса об их диспозитивности или
императивности.
Примером положительной практики можно считать следующее
судебное решение:
В договоре подряда сторонами было установлено, что, если
фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, что учитывались
при определении цены договора, то работы оплачиваются подрядчику по
фактическим затратам.
Несмотря на согласованные условия договора, законодатель
предусмотрел несколько иной вариант. Так п. 1 ст. 710 ГК РФ установлено,
что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех,
которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет
право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если
заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на
качество выполненных работ. А п. 2 настоящей статьи установлена
возможность предусмотреть в договоре подряда распределение полученной
65
экономии между сторонами, при этом стоит заметить, что никаких словесных
обозначений диспозитивности в статье нет.
В данном случае суд истолковал норму таким образом, что она
приобрела диспозитивный характер
1
. Однако, как показал более чем
двухлетний период применения данного постановления, суды крайне
медленно и неохотно отходят от привычных позиций механистического
подхода.
Представляется, что причин тут несколько.
Следует отметить некоторую абстрактность и неопределенность
отдельных терминов. К примеру, понятие «слабая сторона договора»
законодательно нигде не закреплено, в доктрине предлагается считать
наличием слабой стороны фактическое неравенство в возможностях
отдельных субъектов гражданских правоотношений по созданию и
воздействию на динамику договорных отношений. Довольно сложно
адаптировать такое определение к субъектам экономической деятельности.
Аналогичным образом крайне сложным представляется вопрос анализа
и обоснования факта «грубого нарушения баланса интересов сторон».
Но в категории оценочных понятий, указанных Пленумом ВАС РФ,
существуют и такие, которые были судом истолкованы.
Например, по поводу «недопущения искажения существа
законодательного регулирования данного вида договора» Пленум ВАС дал
некоторые пояснения, приводя в пример п. 2 ст. 610, где указано, что
арендодатель может досрочно расторгнуть договор с арендатором, уведомив
его за 1 месяц. Но можно ли предусмотреть в договоре аренды запрет на
досрочное расторжение договора аренды, заключенного на неопределенный
срок? Чтобы ответить на вышеприведенный вопрос, следует обраться к ст.
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.09.2015 по
делу N А56-40587/2014 «О признании недействительными в части государственного
контракта и соглашения о завершении работ, взыскании задолженности». - [Электронный
ресурс] - Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASZ&n=173521#0
66
606 ГК РФ, где указано, что сущностью аренды является временное и
возмездное владение и (или) пользование. Тогда диспозитивность ст. 610
приведет к тому, что арендатор будет владеть и пользоваться арендованной
вещью бесконечно - на лицо явное искажение существа законодательного
регулирования договора аренды.
Тем не менее в научной среде преобладает пессимистическая точка
зрения касательно применения данного постановления. В.А. Белов, заметил,
что после принятия постановления практика начала руководствоваться лишь
теми его пунктами, которые имели указания касательно конкретных статей
ГК РФ
1
.
Таким образом, принцип свободы договора для судов представляется в
конкретных указаниях на то, что данная норма диспозитивна, а все, что за
пределами таких указаний должно соответствовать определенному
договорному типу, в противном случае - суд применит нормы, регулирующие
данный договорной тип и при несоответствии условий ему признает договор
недействительным.
Полагаем, что проблему можно решить, указав судам, что ограничение
свободы договора может быть предусмотрено только императивной нормой
положительного закона.
Обоснованные сомнения выражала Ю.В. Рогова, отметившая, что до
тех пор, пока законодатель и Верховный Суд прямо не укажут на то, что
императивный характер нормы не определяется отсутствием фразы о
возможности сторон оговорить иное, практика судов нижестоящих
инстанций кардинально меняться не будет
2
.
Подводя итог изложенному следует отметить, что несмотря на признак
диспозитивности договорных норм, установленный Постановлением
1
Белов В.А. Гражданское право. Том 1. Общая часть. Введение в гражданское
право. - М.: Юрайт, 2016. – С. 458.
2
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского
оборота. - М.: Статут 2015. – С. 87.
67
Пленума ВАС РФ «О свободе договора и её пределах» суды продолжают
придерживаться старой позиции о квалификации всех норм в качестве
императивных в том случае, если нет оговорки о праве сторон предусмотреть
иное.
Представляется, что решение проблемы заключается в том, чтобы суды
при разрешении конкретных споров руководствовались следующими
постулатами:
1) все договорные нормы следует презюмировать в качестве
диспозитивных, императивность должна быть явно и недвусмысленно
выражена в самой норме;
2) диспозитивность нормы не определяется наличием фразы о
возможности сторон оговорить иное;
3) ограничение принципа свободы договора может быть допущено
только императивной нормой.
4) на императивность нормы указывает словесное обозначение о
том, что сторонам договариваться об ином запрещено;
5) опровержение презумпции диспозитивности нормы допускается
в случае необходимости защиты особо значимых охраняемых законом
интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон, а
также недопущение искажения существа законодательного регулирования
данного вида договора.
3.3. Публичный договор и договор присоединения в ракурсе
ограничения свободы договора
Законодательством предусматривается такой вариант ограничения
принципа свободы как заключение договоров присоединения и публичных
договоров. Подобные ограничения заключаются в отступлении от начал
равенства субъектов частного права, необходимых для защиты интересов
68
более слабой стороны. Как уже было отмечено, понятие «слабая сторона
договора» довольно абстрактно и представляется сложным применение
данной оценочной категории к субъекту, участвующему в гражданском
обороте на профессиональной основе.
Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором принято считать
договор, заключаемый между лицом, осуществляющим
предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность и любым
лицом, которое к нему обратится с целью покупки товара, получения работы
или услуги.
Публичный договор является таким законодательным средством,
которое призвано защитить слабую сторону договора. Таким образом, для
раскрытия содержания ограничения свободы договора посредством
использования конструкции договора присоединения, необходимо
определить, кто является слабой стороной договора.
Так, В.В. Витрянский указывает, что «участники имущественного
оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными
средствами и возможностями влияния на формирование обязательства,
обеспечение его исполнения и т.п. Иногда указанные различия достигают
степени несопоставимости, когда один из участников договора не
располагает никакими возможностями оказывать какое - либо влияние на
контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И
напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в
состоянии диктовать партнеру по договору свою волю»
1
.
Таким образом, слабой стороной договора стоит признать такое лицо,
средств и возможностей которого явно недостаточно для того, чтобы влиять
на процесс заключения и исполнения или изменения договора.
Так, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О
свободе договора и ее пределах» отображает позицию В.В. Витрянского, но в
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 792.
69
несколько иной терминологии: «при заключении договора, проект которого
был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно
обременительными для ее контрагента и существенным образом
нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные
условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее
согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть
оказался слабой стороной договора)».
Нам представляется верной позиция о том, что слабую сторону
договора, то есть ту, у которой возможности повлиять на договор
значительно ниже в связи с наличием меньшего количества ресурсов,
необходимо определять через сильную сторону договора, то есть ту, у
который такие возможности значительно выше.
А.Н. Танага обозначил как минимум две терминологические ошибки,
допущенные законодателем при обозначении сторон договора. Одна из них,
касающаяся обозначения субъекта, предоставляющего услуги или
осуществляющего продажу товаров, как «коммерческой организацией» в
понятийном аппарате публичного договора была законодателем исправлена.
1
Что касается второй, а именно обозначение стороны, получающей
услуги или приобретающей товар, как «потребитель» и «каждое лицо, кто
обратится» к субъекту, осуществляющему предпринимательскую
деятельность, в рамках одной статьи, то такое недопущение не исправлено и
по сей день.
Проблема заключается в том, что разъяснение термина «потребитель»
содержится в Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителя»
2
- данным термином обозначается гражданин, имеющий намерение заказать
или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. ...
к.ю.н. [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.dissercat.com/content/printsip-
svobody-dogovora-v-grazhdanskom-prave-rossii
2
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) «О защите прав
потребителей» // «Собрание законодательства РФ», 15.01.1996, N 3, ст. 140.
70
товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и
иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской
деятельности. Отдельные статьи, регулирующие публичные договоры
апеллируют различными терминами.
Так, в п. 1 ст. 908 ГК РФ говорится, что склад общего пользования
обязан принимать товары на хранение от абсолютно любого
товаровладельца. Таким образом, термин «потребитель» должен толковаться
шире, чем в Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителя», в
данный термин стоит включать так и других участников гражданского
оборота.
Как утверждает В.В. Витрянский для коммерческой организации,
заключающей публичный договор, исключается действие принципа свободы
договора. Таким образом, законодатель стремится уравнять положение обеих
сторон путем создания односторонних гарантий для потребителя.
1
Согласно ст. 426 ГК РФ покупатель имеет право требовать заключения
договора с продавцом, что само по себе является исключением из правила,
содержащегося в п. 1 ст. 421 ГК, согласно которому субъекты гражданского
оборота вправе самостоятельно решать, заключать договор с кем-либо или
воздержаться от данных действий.
Вместе с тем условия для всех покупателей должны быть одинаковы за
исключением тех случаев, когда нормативным актом предусмотрены льготы
для отдельных категорий потребителей. Продавец вправе избежать
заключения сделки в случае отсутствия возможности предоставить
потребителю товары, оказывать услуги или выполнять работы, которые
необходимы покупателю, и бремя доказывания невозможности
предоставления покупателю желаемого согласно п. 55 Постановлению
Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О
1
Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Хозяйство и право. - 1995. - №
12. - С.16.