74
договора других лиц. Если эти положения не соблюдаются, условия договора
Договор может быть признан недействительным, и суд не может принять во
внимание условия договора в случае возникновения спора.
Следует иметь в виду, что свобода договора не является абсолютно
неограниченной. Законодатель, закрепляя свободу договора в рамках
принципов гражданского права, в то же время установил ее пределы.
Допускается ограничение свободы договора только в качестве исключения и в
той степени, в которой такое ограничение допустимо в отношении гражданских
прав. Так, в Конституции Российской Федерации и части 2 раздела 2 статьи 1
Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что такое положение
возможно с целью защиты конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц. лица, национальная оборона и
государственная безопасность.
В качестве примера ограничения свободы договора можно привести
заключение договора с гражданином-потребителем. При анализе статьи 16
Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» можно
сказать, что в случаях, когда условия договора каким-либо образом нарушают
права потребителя по сравнению с правами, установленными законами или
иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав
потребителей, такие условия являются недействительными [6].
Таким образом, свобода договора предполагает возрастающие требования
к поведению юридических лиц, что абсолютно адекватно для цивилизованного
гражданского оборота. Стороны гражданских отношений должны использовать
свои субъективные права таким образом, чтобы не нарушать права и свободы
других лиц, и действовать добросовестно, не нарушая принцип свободы
договора. Кроме того, если вы используете гражданские термины в положениях
закона, законодатель исключает возможность многозначного толкования
соответствующих обходных запретов или выгоды от какого-либо соглашения,
включения в контракт определенных условий.
75
В настоящий же момент, когда годы советского императивизма остались
в далеком прошлом, отношение к принципу свободы договора кардинальным
образом не изменилось. Несмотря на всеобщее закрепление в законодательном
порядке и дескриптивное признание постулата, его практическое применение
зачастую сопровождается «погрешностями» в уяснении и истолковании
смысла, пренебрежительном отношении к воле сторон и третьих лиц.
Закрепленный в законодательном порядке принцип договорной свободы только
тогда может иметь успех в правоприменении, когда будет базироваться на
качественно обозначенных векторах в области своего непосредственного
распространения, а также эффективном механизме гарантий его реализации в
частной сфере.
Принцип свободы договора сравнительно недавно стал признаваться
базовым аспектом частных отношений, а став таковым, он должен получить
надлежащую оценку судом. Но вместе с тем, зачастую судебные органы
истолковывают его не совсем обоснованным и логичным образом. Как
справедливо отмечает А.Г. Карапетов, судейский корпус в основном
составляют представители зрелой возрастной категории граждан, с молодых
ногтей воспитанных на устоях советского общества, в которых напрочь
отсутствовал рассматриваемый нами принцип. Но все же даже та часть
молодых юристов, одевших судейские мантии, относятся к договорной свободе
мягко говоря «прохладно».
Вся проблема упирается в те моменты, что в силу заключенных
договоров стороны связывают себя определенными экономическими нитями, а
при признании непоименованных договоров недействительными устойчивость
на рынке таких субъектов существенно подрывается, коль скоро субъекты
вынуждены претерпевать потери, эквиваленты которых подчас исчисляются
десятками миллионов. А судебная дискреция, как мы уже замечали, такова, что
в российской правовой системе признать сделку недействительной не
составляет особого усилия. А судье, призванному толковать обстоятельства с
их «подгоном» под ту или иную правовую норму нет никакого дела до
76
возникновения серьезных материальных убытков у «проигравшей» стороны. К
примеру, встречаясь с нестандартными конструкциями соглашений, а также
экстраординарными условиями, обычно включаемыми в договоры, суды
сталкиваются с объективной проблемой недопонимания и сложностью в
признании их легальными. По меньшей мере, они должны быть сведущими в
вопросах экономики и основ ведения бизнеса. Итог очевиден: зачастую
подобный договор или необычные условия признаются недействительными.
Вот в чем основная проблема дисбаланса и неоднозначности роли судов.
В конечном счете, страх перед злоупотреблениями парализует свободу
договора в общем, вразрез с тем, чтобы активизировать судебный корпус к
внимательному изучению каждого договора и вынесению действительно
справедливого итогового акта.
Блокирование договорной свободы действительно необходимо, но при
всем обозначенном, оно должны быть локальным, тщательно обдуманным и
взвешенным. И только после всего этого могут быть введены в
правоустанавливающий оборот. К примеру, пресловутые осознанные
государством, патерналистские механизмы защиты наименее защищенной
стороны правоотношения, этических устоев социума, недопущение
экономически вредных последствий.
Исходя из этого, право должно вытекать из опровержимой презумпции
«антипатернализма», за исключением, безусловно, потребительских
отношений, отношений с монополистами, случаев защиты некоммерческого
участника оборота (даже если он не является слабой стороной договора), а
также в случае, если несправедливость условий носит настолько вопиющий
характер, что разумно исходить из презумпции порока воли или явного
неравенства переговорных возможностей (даже если таковые не доказаны).
Контроль над договорной сферой должен иметь право на достойное
существование, равно как и иные инструментарии правовой защиты., однако
нес
77
В ходе борьбы с обозначенной проблемой злоупотреблений принципом
свободы договора должны быть в активной форме задействованы
разноаспектные способы устранения, которые видим: во внесении отдельных
(разумных и точечных) корректив в законодательные акты, в случае
возникновения потребностей - издании официальных толкований некоторых
нормативных положений; создании четко отлаженного механизма
справедливого, оперативного и транспарентного правоприменительного
института, под которым понимаем не только соответствующую деятельность
судебных органов, но и иных государственно-властных инструментариев по
устранению возникающих нарушений.
Вывод по главе 3.
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
принципа свободы договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к
любым новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Для решения данных проблем необходимо расширить судейское
усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно
ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не может
ссылаться на недействительность или незаключенность договора.
Принцип свободы договора сравнительно недавно стал признаваться
базовым аспектом частных отношений, а став таковым, он должен получить
надлежащую оценку судом. Но вместе с тем, зачастую судебные органы
истолковывают его не совсем обоснованным и логичным образом.
Вся проблема упирается в те моменты, что в силу заключенных
договоров стороны связывают себя определенными экономическими нитями, а
78
при признании непоименованных договоров недействительными устойчивость
на рынке таких субъектов существенно подрывается, коль скоро субъекты
вынуждены претерпевать потери, эквиваленты которых подчас исчисляются
десятками миллионов. А судебная дискреция, как мы уже замечали, такова, что
в российской правовой системе признать сделку недействительной не
составляет особого усилия. А судье, призванному толковать обстоятельства с
их «подгоном» под ту или иную правовую норму нет никакого дела до
возникновения серьезных материальных убытков у «проигравшей» стороны. К
примеру, встречаясь с нестандартными конструкциями соглашений, а также
экстраординарными условиями, обычно включаемыми в договоры, суды
сталкиваются с объективной проблемой недопонимания и сложностью в
признании их легальными. По меньшей мере, они должны быть сведущими в
вопросах экономики и основ ведения бизнеса. Итог очевиден: зачастую
подобный договор или необычные условия признаются недействительными.
Вот в чем основная проблема дисбаланса и неоднозначности роли судов.
В конечном счете, страх перед злоупотреблениями парализует свободу
договора в общем, вразрез с тем, чтобы активизировать судебный корпус к
внимательному изучению каждого договора и вынесению действительно
справедливого итогового акта.
В целом можно проследить тенденцию развития свободы договора,
основывающуюся на предоставлении больших гарантий при реализации
принципа свободы договора для участников правоотношений с одной стороны,
и при этом социальную направленность на защиту прав и интересов слабых
участников рыночных отношений, с другой.
79
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Важнейшая особенность современного гражданского права в России
состоит в том, что оно содержит конкретные правила: правила-принципы.
Одним из таких основополагающих принципов является принцип свободы
договора.
Принцип свободы договора относится к основным началам отрасли
гражданского права Российской Федерации, а также к нормам, направленным
на прямое регулирование договорных отношений, стабильность которых во
многом зависит от соблюдения принципа свободы договора при
правоприменении.
Кроме этого, Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что
принцип свободы договора является также конституционной основой правовой
рыночной экономики.
Принцип свободы договора необходимо рассматривать как единство трѐх
его элементов, раскрывающих его содержание: 1) свободы сторон в заключении
договора; 2) свободы выбора вида заключаемого договора; 3) свободы в
определении условий договора.
При этом все элементы исследуемого принципа имеют самостоятельное
значение для отрасли права, регулируя множество подпадающих под их
действие гражданско-правовых отношений.
Стороны свободны в решении вопросов заключать договор или нет, в
выборе контрагента, никто не может быть понужден к заключению договора,
кроме случаев, предусмотренных законом, иным правовым актом либо взятыми
на себя обязательствами сторон.
Стороны сами решать, какой именно вид договора им целесообразно
заключить, включая смешанные и непоименованные договоры.
Нормы о смешанных договорах являются непосредственной реализацией
принципа свободы договора, прямо предусмотренной законодателем.
Смешанным признаѐтся такой договор, в котором содержатся элементы
80
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК)
Договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами,
именуется как непоименованный договор (п. 2 ст. 421 ГК). Непоименованный
договор должен не противоречить законодательным запретам, соответствовать
общим началам и смыслу гражданского законодательства, в том числе общим
положениям о договорах. Непоименованный договор не имеет содержательного
нормативно-правового регулирования. К непоименованному договору правила
об отдельных видах договоров, предусмотренных правовыми актами, не
применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии
закона к отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия их
прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Поэтому при видовом отличии судам следует применять общие положения об
обязательствах и договорах, а не нормы, регулирующие сходный правовой
институт, что ранее активно реализовывалось судами при принятии решений.
Основным квалифицирующим признаком правоотношений, по мнению
большинства учѐных, является направленность договора. Противоречие
договора квалифицирующим признакам всех поименованных договоров
относит его к разряду непоименованных.
Участникам договорных отношений предоставлено право свободно
определять условия заключаемого ими договора, который прежде всего должен
соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 4 ст.
421 ГК). Императивные нормы - это нормы, которые стороны не могут
исключить или изменить путѐм согласования иного в договоре. Соглашения
сторон, заключѐнные в противоречие с императивными нормами закона,
недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму
недействительности (ничтожность или оспоримость) договора в части или в
81
целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции. Диспозитивная
норма - это норма, которая устанавливает правовое регулирование на случай
умолчания сторон.
До недавнего времени в гражданском праве провозглашалась презумпция
императивности норм, в связи с чем нижестоящие суды редко решались
интерпретировать ту или иную норму права как диспозитивную. Многие
учѐные отмечали в связи с этим большую проблему в стабильности договорных
отношений. Любое отклонение договоров от предусмотренных законом норм
расценивалось судами как основание признать недействительным или
незаключѐнным соответствующий договор.
Изменение произошло в связи с принятием Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14.03.2014 г. «О
свободе договора и еѐ пределах». Основные положения указанного
Постановления сводятся к опровержимой презумпции диспозитивности норм
гражданского законодательства. Причѐм, одна и та же норма закона в
различных спорных отношениях может быть истолкована по-разному.
Например, применительно к коммерческим отношениям может быть допущена
большая степень свободы договора, чем в отношениях предпринимателей с
потребителями или граждан между собой, когда даже допустимо отступления
от императивного условия нормы, если оно направлено на улучшение
положения слабой стороны договора (п. 2 Постановления).
Публичный договор является наиболее ярким примером ограничения
принципа свободы договора и представляет собой эффективный механизм по
указанному ограничению. Согласно ч. 1 п. 1 ст. 426 ГК публичным договором
признается договор, заключѐнный лицом, осуществляющим
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и
устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ
либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности
должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Публичным
может быть любой договор, в том числе прямо не названный таковым ГК РФ
82
или иными правовыми актами, включая непоименованный или смешанный
договор. Главный признак публичного договора касается прежде всего
характера осуществляемой ими деятельности, которая должна быть связана с
выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию
услуг в отношении каждого, то есть деятельность должна быть гласной, как
правило, социально значимой и открытой, а иначе говоря публичной.
Нормы о публичном договоре в своей совокупности представляют
действенный и эффективный механизм по ограничению принципа свободы
договора. Так, у субъекта публичного договора в силу характера
осуществляемой им деятельности нет свободы в выборе контрагента по
договору, а также свободы в усмотрении заключать договор или нет. Также у
сторон публичного договора отсутствует свобода в выборе условий договора в
случаях, если Правительство РФ, а также уполномоченные им федеральные
органы исполнительной власти издали правила, обязательные для заключения и
исполнения конкретных видов публичных договоров. Кроме этого,
законодателем запрещены дискриминационные условия договора по
отношению к потребителям.
Договором присоединения признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и
могли быть приняты другой стороной не иначе как путѐм присоединения к
предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Критерием отнесения
договоров к названной договорной конструкции является способ заключения
договора, то есть факт того, что условия договора не могут быть приняты
стороной иначе как путѐм присоединения к ним.
При заключении договора присоединения очевидно неравенство
контрагентов. Так как лицо, присоединяющееся к договору, не имеет
возможности принять участие в согласовании с участниками сделки условий
заключаемого договора, и может либо присоединиться к предлагаемому
договору, либо вовсе отказаться от его заключения. В силу чего,
присоединяющаяся к договору сторона является слабой стороной договора.
83
Поэтому законодатель устанавливает нормы, направленные на защиту слабой
стороны договора, присоединившейся к условиям. При этом, слабой стороной,
то есть стороной, присоединившейся к договору, при явных неравных
переговорных возможностях может быть как гражданин, так и юридическое
лицо.
Кроме всего, положения о договоре присоединения, направленные на
защиту слабой стороны договора, могут применять к гражданско-правовому
договору, не являющемуся договором присоединения, если при заключении
такого договора контрагент был поставлен в положение, затрудняющее
согласование иного содержания условий договора (п. 3 ст. 428 ГК).
В случае неясности условий договора и невозможности установить
действительную общую волю сторон с учѐтом цели договора, в том числе
исходя из текста договора, предшествующих переговоров, переписки сторон,
практики, установившейся во взаимных отношениях, обычаев, а также
последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование
судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны,
которая подготовила проект договора либо предложила формулировку
соответствующего условия, то есть в пользу слабой стороны договора (п. 11
Постановления ВАС № 16 от 14.03.2014 г. «О свободе договора и еѐ
пределах»).
Существует такая модель ограничения свободы договора, которая требует
от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или судебной
практики общих оценочных понятий, которым сделка и еѐ условия должны
соответствовать. Эта модель ограничения свободы договора фактически
предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных договорных
условий оценочным понятиям судам, рассматривающим конкретный спор.
К оценочным можно отнести, например, добросовестность (п. 3 ст. 1, п. 5
ст. 10 ГК, п. 3 ст. 307 и др.), злоупотребление правом (п.п. 1-4 ст. 10 ГК и др.), в
том числе обход закона (п.п 1, 3 ст. 10 ГК); основы правопорядка (ст. 169 и др.);
справедливость (п. 3 ст. 451, п. 1 ст. 308.3 ГК и др.) и другие понятия. Суд при