54
Согласимся с Л.В. Андреевой и другими учѐными в том, что непоименованным
можно считать договор любого классификационного уровня, несмотря на то,
что его предшественник - договор более высокого уровня законодательно
закреплен
64
.
Таким образом, можно говорить о неназванном договоре в тех случаях,
когда, во-первых, стороны создают договорную модель из «чистого листа»
(прямого или косвенного гражданского законодательства не существует). И, во-
вторых, гражданское законодательство только упоминает некоторые договоры,
но не раскрывает их содержание и не осуществляет его фрагментарно.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что неназванный
договор может приобрести статус названного только в случае его
законодательного закрепления в законе или другом официальном источнике
гражданского права. Как, например, это произошло с опционным контрактом
(статья 429.3 Гражданского кодекса).
В пункте 2 статьи 421 Гражданского кодекса, а также в пункте 3 пункта 5
Постановления Пленума Российской Федерации от 14 марта 2014 г. N 16 «О
свободе договора и ее пределах» говорится, что при отсутствии именинника В
договоре о признаках смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) на отдельные
виды договоров, предусмотренных правовыми актами, не применяются, что не
исключает применения правил о аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к
отдельным отношениям при наличии сходства отношений и их отсутствии
прямого урегулирования по соглашению сторон (п. 1 ст. 6 ГК). Это означает,
что в случае видовых различий суды должны применять общие положения об
обязательствах и контрактах, а не правила, регулирующие аналогичный
правовой институт, который ранее активно применялся судами при принятии
решений.
63
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения непоимено ванного
договора [Электронный ресурс] / Власть Закона. - 2014. - N 2. - С. 34-43 // СПС «КонсультантПлюс».
64
Цит. по: Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров [Электронный
ресурс] / Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - N 11 // СПС «КонсультантПлюс».
55
Гражданский кодекс определил границы применения правил о
смешанных договорах к неназванным. Эти ограничения определяются
следующими условиями: а) сходством договорных отношений и б) отсутствием
их прямого урегулирования по соглашению сторон, то есть по договору
65
.
Применение к наименованию договоров по аналогии с законом
императивных норм о перечисленных видах договоров допустимо в
исключительных случаях, когда исходя из целей правового регулирования
ограничение свободы договора необходимо для защиты законных интересов
слабой стороны договор, третьи лица, общественные интересы или
предупреждение грубого нарушения баланса интересов сторон договора. Когда
императивная норма или набор императивных норм названной договорной
модели могут быть настолько значительными с точки зрения законодателя, что
он не может допустить заключения другого соглашения, направленного на ту
же или аналогичную цель. В этом случае суд, по аналогии с законом, может
применять определенные обязательные правила аналогичного названного
договорного строительства или весь правовой режим ко всему договору,
заключенному сторонами. В этом случае суд обязан указать, какие особые
интересы защищены, применяя, по аналогии с законом, обязательное правило
по названному договору к условиям неназванного договора.
На сегодняшний день вопрос о конкретном механизме определения
степени сходства неназванного договора с названным для применения аналогии
закона является дискуссионным и недостаточно развитым
66
. Однако очевидно,
что там, где речь пойдет о защите интересов слабой стороны охраняемого
законом договора, третьих лиц, общественных интересов или предотвращении
грубого нарушения баланса интересов сторон, судебное усмотрение по
Применение аналогии закона будет более активным.
65
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27 - 29 / под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, - 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
66
Пятый Пермский конгресс ученых-юристов г. Пермь, 24 - 25 октября 2014 г.: избранные
материалы [Электронный ресурс] / отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. - М.: Статут, 2015 // СПС
«КонсультантПлюс».
56
Чтобы определить, что контракт не назван, необходимо, прежде всего,
исключить его наименование, то есть проанализировать его с точки зрения
соответствия названным договорным структурам. Идентификация смешанных
и неназванных контрактов является достаточной сложностью в квалификации
контрактов как с теоретической, так и с практической точки зрения.
В связи с этим данный пункт 2 статьи 421 Гражданского кодекса
дополняется важными разъяснениями, которые закреплены в пункте 5
Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
«О свободе договора и ее пределах». " В соответствии с этим при оценке того,
является ли конкретный договор неназванным, необходимо учитывать не
название договора, а его предмет, фактическое содержание прав и обязанностей
сторон, распределение между ними соответствующие риски и т. д.
Следовательно, чтобы признать договор неназванным, суд должен дать
соответствующую квалификацию договора, которая определяется не по
названию, а по его содержанию. Примечательно, что такая квалификация всех
договоров судами ранее упоминалась в решении Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2013 г. N 8668/13 по
делу N A82-3890 / 2012.
Вопрос квалификации гражданско-правового договора - это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в Гражданском кодексе и иных источниках гражданского
права, при котором необходимо установить, какие признаки, с которыми
законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования,
присутствуют в правоотношении. Такие признаки, связанные с особенностями
правового регулирования конкретного правоотношения, в литературе называют
нормообразующими.
В свою очередь, нормы, закрепляющие в законе такие нормативно-
правовые признаки правоотношений, называются квалификационными или
системными и относятся к правилам специального регулирования. Таким
образом, в системе второй части Гражданского кодекса, посвященной
57
отдельным видам обязательств, четко прослеживается традиционная
четырехчленная типизация договорных обязательств, ориентированная на
определенный результат: соглашения об отчуждении имущества, передачи его
для использования в исполнении работы и предоставление услуг.
Таким образом, основной нормативно-правовой особенностью
правоотношений, по мнению большинства ученых, является направление
договора. Таким образом, правила, которые закрепляют такую направленность
правовых отношений в законодательстве, позволяют определять конкретный
тип (тип) договора. В центре внимания Договора видятся, в частности,
экономические интересы подрядчиков, цель которых они заключают; конечный
экономико-правовой результат, направленный на достижение основных
действий участников; сама суть договора.
Квалификационные нормы не всегда, но чаще всего, закреплены в
Гражданском кодексе в законодательных определениях соответствующих
названных договоров. Соответствие заключенного соглашения сторон всем
квалификационным признакам названного договора сводит его к
определенному названному типу договора и установленным в отношении него
специальным нормам. Несоблюдение хотя бы одной из этих квалификационных
характеристик означает неназванный статус контракта.
Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации
выполнение работ является квалификационным признаком договора, тогда как
встречно-денежное предоставление присуще значительному числу видов
договоров, поэтому квалификационный признак - нет.
Выявление неназванного контракта усложняется тем, что не всегда
квалифицирующие признаки содержатся в законодательном определении
названного контракта, а также не всегда признаки, отраженные в
законодательном определении контракта, являются квалификационными.
Противоречие договора с квалификационными признаками всех названных
договоров относит его к категории неназванных.
58
Интересная квалификация контракта как неназванного предложена Ю. В.
Романец. Он пишет, что, прежде всего, любой неназванный договор
характеризуется общими характеристиками обязательства, поэтому к нему
применяются единые положения об обязательстве. Кроме того, в связи с тем,
что он содержит общие признаки гражданского договора, на него
распространяются общие положения договора. Следующий системный уровень
является признаком ориентации (передача имущества в собственность,
предоставление объектов гражданских прав во временное пользование,
выполнение работ и оказание услуг и т. д.). Если неназванный договор имеет
новую направленность, не закрепленную в Гражданском кодексе, его правовая
основа должна быть ограничена общими положениями об обязательствах и о
договоре.
Так, например, имеется целый ряд договоров, которые признаются
судами в качестве непоименованных. Например, договор о предоставлении 45
торгового места на рынке
67
, договор о предоставлении персонала
68
, договор
вексельного займа
69
и многие другие.
2.3. Свобода условий договора
Признание сделки недействительной полностью или в части не редкость в
договорной сфере. Основным и самым распространенным случаем является
противоречие закону. По большому счету, речь идет об императивных нормах
гражданского законодательства. Принято считать, что императивная норма -
это норма, выражение которой сделано в определенной, категоричной форме,
неподлежащей изменению по инициативе сторон.
67
Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 января 2010 г.
по делу N А38- 934/2009 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
68
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 мая 2010 г.
по делу N А45- 14601/2009 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
69
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 июня
2008 г. N А58- 6020/07-0104-Ф02-1729/08 по делу N А58-6020/07-0104 [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
59
Огромное количество норм ГК РФ содержит указание на то, что иное
может быть предусмотрено договором. В большинстве случаев не возникает
проблем с определением диспозитивности данных норм. Однако в нормах,
посвященных обязательствам и договорам, такого указания практически нет. В
основных учебных пособиях по гражданскому праву авторы, по сути, исходят
из презумпции императивности норм гражданского права, опровергаемой
только при наличии в законе прямого указания на право сторон предусмотреть
иное.
Например, Е.А. Суханов делает вывод, что "в случае сомнения в
юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует
исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть
прямо, недвусмысленно выражена в ней". Схожий смысл можно найти и в
высказываниях М.И. Брагинского в издании по договорному праву, где
отмечается, что норма является диспозитивной в случае наличия прямого
указания в ней на право сторон оговорить иное и, наоборот, является
безусловно императивной, если она "не имеет внешней атрибутики" и, в
частности, не предусматривает прямой ссылки на возможность предусмотреть в
договоре иное.
Во время разработки ГК РФ рассматривалась возможность закрепления в
Кодексе презумпции диспозитивности, однако она была исключена из-за
возможных злоупотреблений
70
. С.А. Хохлов достаточно верно отметил,
разработчики ГК РФ были не готовы к резкому повороту от господства
типовых договоров к полной свободе договора. Принцип свободы договора был
признан (ст. 421 ГК РФ), но в конкретных случаях, в частности проблема
квалификации императивных норм, возникло скрытое недоверие к свободе
договорных отношений. Однако, вина разработчиков ГК РФ здесь минимальна.
Правовая система менялась коренным образом, спекуляция почти моментально
была перемещена из разряда преступлений в основы экономики, а свобода
70
Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс
Российской Федерации. М, 2006. С. 235-236
60
договора и отказ от полного государственного регулирования договорной
сферы стали основными принципами гражданского права.
М.И. Брагинский, видимо, применяя подход упомянутой оговорки к
разграничению императивных и диспозитивных норм, пришел к выводу, что в
ГК РФ в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось
около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм
71
.
Действительно, львиная доля норм ГК РФ не содержит оговорки о праве сторон
предусмотреть в договоре иное, что при применении данного метода делает эти
нормы императивными, а условия договоров, отходящие от положений данных
норм, - в силу ст. 168 ГК РФ недействительными.
Анализ норм ГК РФ показывает, что зачастую никаких рациональных
политико-правовых оснований для придания норме императивного характера и
ограничения свободы договора нет. Однако любая императивная норма в сфере
договоров и обязательств, должна иметь весомые аргументы, в частности
защита слабой стороны. Таким образом, принцип свободы договора формально
провозглашался, однако на практике он в значительной степени замещался
императивными нормами договорного права.
Вероятно, разработчики ГК РФ и авторы учебных пособий по
гражданскому праву сошлись в том, что на первых порах сторонам российской
гражданско-правовой сферы следует адаптироваться к новому регулированию.
Прямое провозглашение презумпции диспозитивности в качестве общего права
могло спровоцировать большое разнообразие договорных форм и конструкций
и усложнить процесс применения нового гражданского права.
Что касается проблемы расхождения между принципом свободы договора
и практикой его реализации, которая была спровоцирована выбором
формально-атрибутивного метода квалификации диспозитивных норм, то
российские цивилисты почти не обращают на это внимания. В литературе
иногда отмечается проблематичность разграничения императивных и
71
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2014. С. 89-91.
61
диспозитивных норм и необходимость пересмотра принятой методологии
72
.
Суды в итоге оказались перед сложным вопросом: толковать на первый взгляд
императивные нормы как де-факто императивные, или же допускать
возможность их истолкования как скрыто диспозитивных, определяя наиболее
разумный подход к квалификации. Никому из судей не хочется, чтобы их
решения часто пересматривались.
Серьезный анализ вопросов, связанных с пределами императивности
норм ГК РФ и ограничениями принципа свободы договора, сделан
относительно недавно.
Пункт 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, согласно которым граждане (физические
лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей
на основе договора и в определении любых не противоречащих
законодательству условий договора, на сегодняшний день не имеют
однозначного толкования. Достаточно часто стороны, заключая абстрактное
соглашение или соглашение, содержащее спорные положения, ссылаются
впоследствии на свободу договора, в связи с чем суды сталкиваются с
трудностями при рассмотрении таких споров.
14 марта 2014 года принято Постановление Пленума ВАС РФ N16 "О
свободе договора и ее пределах". Данное Постановление дает четкое
определение того, что понимается под свободой договора, а именно указывает,
что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев,
когда содержание соответствующего условия предписано императивными
нормами законодательства, действующими на момент его заключения, а в
случаях, когда условие договора предусмотрено диспозитивной нормой,
стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить
условие, отличное от предусмотренного в ней.
Рассматривая императивные нормы, устанавливающие запрет на
установление в договоре иного соглашения, ВАС РФ указывал на то, что такое
соглашение возможно, если оно направлено на улучшение положения слабой
72
Садиков О.Н. Императивные и Диспозитивные нормы в гражданском праве//Юридический мир. 2011. N 7.
62
стороны договора (п. 2 Постановления), вплоть до прямого исключения
действия некоторых императивных норм в отношении слабой стороны
договора.
Предусматривается возможность для суда применять ту или иную норму
закона в качестве императивной, независимо от наличия в ней указания на
запрет. Сделать вывод об императивности нормы суд может исходя из того,
насколько данная норма обеспечивает защиту особо охраняемых законом
интересов, не допускает грубое нарушение баланса интересов сторон, либо ее
императивность вытекает из существа договора. Безусловно, такая позиция
дает широкие возможности для судебного толкования и правоприменения.
Вывод по главе 2.
Принцип свободы договора необходимо рассматривать как единство трѐх
его элементов, раскрывающих его содержание: 1) свободы сторон в заключении
договора; 2) свободы выбора вида заключаемого договора; 3) свободы в
определении условий договора.
При этом все элементы исследуемого принципа имеют самостоятельное
значение для отрасли права, регулируя множество подпадающих под их
действие гражданско-правовых отношений.
Стороны свободны в решении вопросов заключать договор или нет, в
выборе контрагента, никто не может быть понужден к заключению договора,
кроме случаев, предусмотренных законом, иным правовым актом либо взятыми
на себя обязательствами сторон.
Стороны сами решать, какой именно вид договора им целесообразно
заключить, включая смешанные и непоименованные договоры.
Нормы о смешанных договорах являются непосредственной реализацией
принципа свободы договора, прямо предусмотренной законодателем.
Смешанным признаѐтся такой договор, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в
63
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК)
Договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами,
именуется как непоименованный договор (п. 2 ст. 421 ГК). Непоименованный
договор должен не противоречить законодательным запретам, соответствовать
общим началам и смыслу гражданского законодательства, в том числе общим
положениям о договорах. Непоименованный договор не имеет содержательного
нормативно-правового регулирования. К непоименованному договору правила
об отдельных видах договоров, предусмотренных правовыми актами, не
применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии
закона к отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия их
прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Поэтому при видовом отличии судам следует применять общие положения об
обязательствах и договорах, а не нормы, регулирующие сходный правовой
институт, что ранее активно реализовывалось судами при принятии решений.
Основным квалифицирующим признаком правоотношений, по мнению
большинства учѐных, является направленность договора. Противоречие
договора квалифицирующим признакам всех поименованных договоров
относит его к разряду непоименованных.