64
Глава 3. Ограничения при реализации принципа свободы договора
3.1. Основания, пределы и ограничения принципа свободы договора в
законодательстве и правоприменительной практике
В условиях постоянно усложняющихся общественных отношений
институт гражданского договора по-прежнему призван играть ключевую роль в
установлении и регистрации имущественных прав и обязанностей между
участниками обязательственных отношений. Поэтому необходимо обратить
пристальное внимание на сущность и содержание установленного принципа
свободы договора, закрепленного в 1-й части Гражданского кодекса
Российской Федерации. В частности, статья 421 Гражданского кодекса
предусматривает, что физические и юридические лица могут свободно
заключать договоры, а принуждение к их заключению недопустимо. Кроме
того, участники гражданских правоотношений вправе заключать такой договор,
который хотя и не прямо предусмотрен законом, но в то же время не
противоречит ему. Условия заключаемого договора также могут быть
определены непосредственно Договаривающимися сторонами, за исключением
случаев, когда содержание условий прямо предусмотрено законом (статья 422
Гражданского кодекса). Положения, так или иначе ограничивающие свободу
договора, содержатся в следующих нормативных правовых актах:
Конституции, Гражданском кодексе, федеральных законах, а также в
постановлении Пленума ВАС
73
. Большое количество ограничений в этих
источниках должно быть признано очень разумным и подтверждено
убедительными аргументами.
Многое изменилось с момента принятия в марте 2014 года резолюции
Пленума ВАС 16 "о свободе договора и ее пределах". Эта резолюция в
значительной степени разработала принцип свободы договора в национальном
73
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) //
опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 18.07.2019
65
законодательстве и подкреплена доктринальными работами А. Г. Карапетова,
А. И. Савельева и Р. С. Бевзенко, стала мощным фундаментом для
реформирования общей части законодательства об обязательствах.
Юристы в этом случае сталкиваются с вопросом - где находится граница,
при достижении которой законодатель должен наложить ограничения на
свободу договора?
А. Г. Карапетов считает, что в этом случае следует использовать
следующий метод: «Идея свободы договора как базовая опровержимая
презумпция» не уверена, не ограничивает «. Бремя аргументации лежит на том,
кто предлагает ограничения».
Наиболее спорным является ограничение свободы договора из-за
несправедливости условий договора или договора в целом. В этом случае
подходы экономистов и юристов различаются.
Экономический подход не допускает ограничения свободы договора на
основе представлений о справедливости договора.
Адвокаты, с другой стороны, воспитываются на идее справедливости и
обращают внимание на пропорции распределения кооперативного излишка.
Соответственно, большинство юристов склоняются к противоположному
решению. Следующие факторы приводят к заключению сделок с
несправедливыми условиями:
1. Неравенство переговорной силы из-за наличия мощной рыночной
власти одной из сторон.
2. Неравенство переговорных сил из-за информационной асимметрии.
3. Заключение сделки при слиянии сложных обстоятельств и в
чрезвычайных ситуациях.
4. Феномен ограниченной рациональности (bounded rationality).
Несправедливость договорных условий может выражаться в навязывании
ненормальных и репрессивных условий потребителю, который просто не в
состоянии оценить последствия их включения в договор и осознать
эффективность сделки. Одна из сторон получает гораздо больше, чем принято
66
на рынке, из-за использования слабых переговорных возможностей другой
стороны. Нерациональное и несбалансированное распределение прав и
обязанностей, накладывающее чрезмерные ограничения на одну из сторон.
Чтобы найти критерии для определения того, когда свобода договора
должна быть ограничена, необходимо рассмотреть несколько гипотетических
ситуаций.
Представьте себе ситуацию, в которой сделка заключается между
физическим и юридическим лицом. В этом случае очень часто возникает
неравенство переговорной силы и финансового превосходства юридического
лица над физическим лицом. При значительном «перевесе» сил на стороне
одного из контрагентов введение ряда ограничений в отношении принципа
свободы договора представляется разумным.
Сегодня существует два основных способа ограничения свободы
договора — ex post и ex ante контроль.
Ex post контроль выражается в создании законодателем императивных
норм, то есть это предварительный контроль . Ex ante контроль, в свою очередь,
заключается в судебной оценке условий договора. У обоих подходов есть свои
преимущества и недостатки. Рассмотрим их более подробно.
1. Ex ante модель более предсказуема, но не способна обеспечить ту
интенсивность ограничения свободы договора, а также модель предполагает
меньше судебных издержек, но больше издержек на введение ограничений.
2. Ex post модель более гибкая, но чревата дестабилизацией оборота. В
случае с ex post контролем складывается обратная ситуация.
Итак, чтобы понять, какая модель является наиболее приемлемой для
России, и рассмотреть проблемы правоприменения, необходимо рассмотреть
существующую судебную практику.
За последнее десятилетие суды также развили позитивную практику
применения принципа свободы договора. Ярким примером этого является
использование статьи 421 Гражданского кодекса в качестве аргумента в спорах
о сокращении договорной неустойки судом. Суды обоснованно сослались на
67
тот факт, что стороны могут свободно выбирать условия договора, и если они
решили вступить в договорные отношения, в которых может быть наложен
высокий штраф в случае нарушения обязательства, то это риск из сторон.
Такой подход представляется верным, поскольку в соответствии с одним
из основных принципов гражданского права - права и обязанности
приобретаются участниками гражданского оборота по своей воле и в своих
интересах.
Также в целях ex post контроля судами активно используется ст. 10 ГК
РФ. Данная статья позволяет эффективно «удалять» из договоров очевидно
несправедливые условия, тем самым в ряде случаев обоснованно ограничивая
свободу договора.
Данный инструмент применяется в случае, если несправедливость
договора выражена вопиющим образом и при этом специальные инструменты
ex post контроля (ст. 428, 179 ГК РФ и ст.16 ФЗ «О защите прав потребителей»)
неприменимы. Недавно ВС РФ прямо признал возможность применения ст.10 и
ст.168 ГК совместно.
Вторым способом использования такого чрезвычайного пост-контроля со
стороны судов с помощью статьи 10 Гражданского кодекса является отказ от
защиты права в случае несправедливых действий со стороны истца. Эта
позиция была впервые изложена в постановлении Пленума Высшего Суда
Российской Федерации № 16 «О свободе договора и его пределах» в пункте 8.
На сегодняшний день она закреплена в Гражданском кодексе (пункт 2 статья
10).
Таким образом, основными способами эффективного ограничения
свободы договора с целью защиты интересов слабой стороны в российском
законодательстве являются статья 10, статья 168, статья 169, статья 428, 179
Гражданского кодекса и статья 16 Федерального закона. «по защите прав
потребителей». Эти правила позволяют эффективно ограничивать свободу
договора в случаях несправедливости отдельных договорных условий или всего
договора в целом.
68
Однако отечественному законодателю необходимо усовершенствовать
механизмы реализации принципа свободы договора и контроля за соблюдением
условий договора.
Внутренний законодатель создал необходимые механизмы - принцип
добросовестности, основания для недействительности сделок - противоречие
добрых нравов, закон, рабство сделки.
Закрепление в ГК границ для установления определенных ограничений
важно, в первую очередь, в случаях возникновения спора из-за юридической
неспособности принять сторону обязательств по Договору (ст. 417-й ГК).
Законодатель также устанавливает довольно многочисленные специальные
ограничения на свободу договора, позволяющие право субъекта настаивать на
обязательном заключении договора, среди которых следует отнести, прежде
всего, так называемые публичные договоры и их особую разновидность
договоры о присоединении. Представляется, что построение публичного
договора каким-то образом ограничивает субъективные права поставщиков,
подрядчиков, перевозчиков, а также лиц, предоставляющих различные виды
услуг, поскольку для них существует обязательство заключать такой договор,
ограниченные права в определении его условия. А именно, в договоре о
присоединении одна сторона прямо формулирует свои условия, а у контрагента
есть только свобода принять или не принять предложенный вариант договора.
Следовательно, свобода договора в принципе имеет в достаточной
степени относительный характер, и публичный договор считается
обязательным для определенного круга субъектов обязательственных
отношений (ст. 426-й ГК). Бывают случаи, когда законодатель вводит запреты,
соблюдение которых практически исключает возможность для обязанной
стороны в договоре выполнить само обязательство, например,
предпринимателя, лишенного лицензии. Следует согласиться с мнением Т. В.
Сойфер, согласно которому справедливый баланс частноправовых интересов
лиц регулируется гражданским законодательством, подразумевающим принцип
свободы договора и общественных интересов, в том числе необходимость
69
обеспечения стабильности гражданского оборота и его дальнейшей эволюции
на основе свободной конкуренции Экономия может быть достигнута путем
применения справедливых антимонопольных норм, которые имеют
определенное содержание, что исключает широкое толкование
представителями правоприменительной практики
74
. При этом автор отмечает,
что в противном случае их применение может привести к неоправданному
ограничению прав и интересов участников рынка, окажет контрпродуктивное
влияние прежде всего на результаты их управления.
Также фактическим ограничением свободы договора можно считать
неопределенность, приводящую к неполноте договорных условий и
невозможности урегулирования правовых отношений сторон договора в случае
возникновения каких-либо вероятных обстоятельств в будущем.
Неопределенность, как считает С. Яковлева, не только фактически
ограничивает свободу договора, но и накладывает ограничения на большинство
возможностей применения норм права
75
. Реализация принципа свободы
договора, даже если он фактически неограничен, в рамках ограничений самих
сторон, соглашение не приводит к заключению сторонами такого соглашения
непосредственно в процессе выполнения условий, что обеспечит они получают
материальные выгоды, на которые они надеялись. По мнению С., этот принцип
стал правовой конструкцией, которая считается идеализированной и, как
следствие, недостижимой в реальном гражданском обороте, и, в связи с этим,
его непосредственное применение в тех условиях, когда свобода договора в
одной из сторон Поскольку правоотношения несколько ограничены, влечет за
собой определенный дисбаланс интересов сторон и лишает одного из них той
выгоды, на которую он рассчитывал, вступая в эти отношения. Это привлекло
внимание к тому факту, что в гражданском праве нет единого мнения о том,
какие виды следует классифицировать как ограничения свободы договора, в
частности, К.И. Фейс отмечает, что основания для классификации могут быть
74
Сойфер Т.В. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов как основание ограничения
свободы договора [Электронный ресурс] - Режим доступа: www.consultant.ru
75
Яковлева С Принцип добросовестности в договорном праве// Хозяйство и право. - 2014. - № 1. - С. 102-121.
70
различными, в качестве примера он приводит их разделение в
«законодательную защиту от вторжения частного лица в гражданские права» в
сектор свободы »другого частного лица или« в сектор, отражающий
общественные интересы государства »
76
.
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
принципа свободы договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к
любым новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Чтобы решить эти проблемы, вам следует расширить судебное
усмотрение, чтобы признать, что сделка, противоречащая закону, однозначно
несущественная, что обязательства сторон, действующие недобросовестно, не
могут основываться на недействительности или недействительности договора.
Таким образом, представляется, что свобода договора как один из
принципов гражданского права могла бы стать абсолютной при условии, что
Гражданский кодекс Российской Федерации, изданный при разработке его
нормативных правовых актов, будет включать исключительно разрешительные
нормы, но это может привести к негативным последствиям. за весь
гражданский оборот. Ограничения принципа свободы договора, закрепленные в
законе, также являются гарантиями его реализации, поскольку неограниченное
использование субъективных гражданских прав объективно недопустимо.
76
Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. - СПб.: Юрид. Центр Пресс,
2013. - 278 с.
71
3.2. Проблемы, связанные со злоупотреблением принципом свободы
договора и пути их решения
В современном российском гражданском праве высокая роль отводится
договорам. Для формирования необходимых рыночных механизмов в России,
имеющих первостепенное значение, законодательство закрепляет такие
принципы, как свобода экономической деятельности, право частной
собственности, а также право каждого свободно использовать свои способности
и собственность для бизнеса. Для нормального функционирования рыночной
экономики и развития конкуренции необходимо реализовать принцип свободы
договора в договорных отношениях.
Литература по гражданскому праву также продолжает обсуждать
правовую природу как злоупотребления законом в целом, так и
злоупотребления свободой договора. Считается правильным принять мнение
авторов о том, что нарушение прав является преступлением.
Гражданско-правовые отношения должны основываться на личной
инициативе, независимости, свободе личности. На этом этапе развития
гражданского законодательства такая свобода выражается в независимости
участников гражданских правоотношений от заключения договора и
определения его содержания.
Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет
принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица
могут свободно заключать договор.
Этот принцип в первую очередь предполагает юридическое равенство
сторон, которые независимы друг от друга в имущественном отношении и не
находятся в административном подчинении друг другу.
Основным проявлением этого принципа является свобода определять его
условия. Таким образом, стороны договора добровольно определяют
конкретные условия и его содержание в целом, за исключением содержания
условий, которое является обязательным в гражданском праве.
72
Возможно заключение договора сторонами, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом, иными правовыми
актами. К этим отношениям при заключении смешанных договоров в
соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых
содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из сущности этого
договора или соглашения сторон. В отсутствие такого соглашения условия
контракта будут определяться обычаями бизнеса или диспозитивным правилом.
Таким образом, свобода договора выражается, прежде всего, в
следующих элементах:
Участники гражданского оборота вправе принять решение о
необходимости заключения договора;
Право физических и юридических лиц на свободу выбора контрагента по
договору;
В процессе достижения соглашения существует юридическое равенство
сторон;
Свобода сторон при заключении договора, предусмотренных или не
предусмотренных законом и иными правовыми актами;
Право сторон на заключение договоров, содержащих элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами;
Свобода становления условия договора.
Следует иметь в виду, что при реализации этих свобод существуют
источники злоупотреблений в гражданских отношениях, как следует из анализа
судебной практики. Необходимо согласиться с профессором А. В. Волковым,
который говорит, что эти злоупотребления возникают в связи с личными
недостатками лиц, злоупотребляющих установленным принципом гражданских
правоотношений. Несмотря на установленное законодателем в п. 3 ст. 1
Гражданского кодекса, правило, согласно которому при установлении,
реализации и защите гражданских прав, и выполнении гражданских
73
обязательств, стороны должны действовать в соответствии с принципом
добросовестности.
Обобщение практики рассмотрения дел, связанных с нарушением
обязательств по кредитным договорам, договорам поручительства, судьям
Центрального районного суда г. Барнаула и магистратским судебным участкам
№№ 1-7 Центрального района г. Барнаула в 2014 году свидетельствует о том,
что со временем часто возникают ограничения прав заемщиков при подписании
кредитных договоров с банками или другими кредитными организациями при
определении таких условий соглашения, как территориальная подсудность дел.
Согласно ст. Изменение территориальной юрисдикции возможно по
соглашению сторон, статья 421 гражданского кодекса предусматривает, что
условия договора определяются по усмотрению сторон, за исключением
случаев, когда это предусмотрено законом или иными нормативными
правовыми актами. Банки, которые заключают кредитные соглашения в
соответствии с их условиями предоставления кредитов, взятых заемщиком в
соответствии с вариантом Банка, часто включают положения о договорной
юрисдикции, тем самым лишая заемщика права выбора форума, который может
рассматриваться как спор материального характера (предусмотренный в ст. 7 и
10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Наблюдается необоснованное превышение пределов
свободы заключения договора и нарушение прав гражданина.
В решении Арбитражного суда Поволжского округа от 27 октября 2014
года № Ф06–16096 / 2013 по делу № А12–1193 / 2014 в качестве оспариваемых
условий соглашения было указано, что стороны подписали дополнительное
соглашение, в котором из текста основного договора в пункте, который
предусматривал досрочное расторжение договора арендатором. Суд первой
инстанции установил нарушение баланса интересов сторон, так как
предприниматель оказался для него в невыгодном положении, и тем самым
признал действия подсудимого нарушением прав.
При согласовании условий договора и выборе вида договора стороны
должны исходить из уважения прав и свобод, законных интересов сторон