35
ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
ПО ГРАЖДАНСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ
2.1. Свобода заключения договора
В основе любой договорной конструкции, без которой ее
возникновение не возможно лежит соглашение сторон. Это нашло свое
отражение и в понятии заключения договора, закрепленного в ГК. Так,
договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в
подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям (ст.432 ГК). Отсюда видно, что для заключения договора стороны
должны достигнуть соглашения, как минимум по всем существенным
условиям, и облечь соглашение в требуемую законом форму. Поэтому для
раскрытия понятия заключения договора нужно отдельно рассмотреть его
составляющие элементы, которые необходимы для его возникновения и в
тоже время необходимы для признания договора действительным. Такими
составляющими, как видно являются стороны договора, соглашение,
достигнутое между ними по всем существенным условиям и в требуемых
случаях установленная форма
28
.
Не всякое соглашение представляет собой гражданско-правовой
договор, а только то которое направлено на установление обязательственных
отношений между сторонами, с целью удовлетворения их имущественных
интересов. Сущность же соглашения состоит «во встречно направленных и
взаимно согласованных волеизъявлений контрагентов» так что они должны
непременно совпасть в определенный момент времени. При этом «такое
совпадение обеспечивается тем, что стороны как бы с противоположных
позиций стремятся к достижению общего правого результата. Но и этого для
договорного соглашения также не достаточно.
Необходимо еще, чтобы «волеизъявление каждого из контрагентов
было доведено до противоположной стороны и усвоено ей, так что они
28
Мархгейм, М.В. Правоведение: учебник / М.В. Мархгейм, М.Б. Смоленский, Е.Е. Тонков; ред. М.Б.
Смоленский. - Ростов н/Д: Феникс, 2015. – с.387
36
должны быть взаимопознанными», на что указывал Г.Ф. Шершеневич, что в
сущности отражает порядок заключения договора. Такое понимание
сущности соглашения, которое берет свое начало из римского права,
практически одинаково было воспринято как в отечественном праве, так и в
зарубежном.
Итак, соглашение лежащее в основе гражданско-правового договора
необходимо понимать как совпадающее в определенный момент времени
взаимопознанное волеизъявление, точным образом отражающее волю
сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого
правового результата имущественного характера. Для взаимного познания
волеизъявлений сторонами и их дальнейшего совпадения необходимо
определенная последовательность выражения воли, которое есть ни что иное,
как порядок заключения договора.
Хотя В.В. Оксамытный считает, что «порядок заключения договора -
это предусмотренные правовыми нормами последовательность и способы
оформления договорных отнощений, так что способом будет определенного
вида действия, посредством которого достигается взаимосогласованная воля
сторон»
29
. Таким образом, оформлению договорного отношения в виде
взаимосогласованной воли сторон как раз и предшествует определенная
последовательность их действий в виде волеизъявлений, что и будет
составлять порядок заключения договора. В свою очередь
последовательность волеизъявлений выражается в. соответствующих
стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него
(акцепт).
Как мы уже указывали, говоря об условиях договора закон, упоминает
только существенные, и только они влияют на признания договора
заключенным. В то же время ГК не дает четкого перечня существенных
условий, а указывает лишь признаки, по которым можно отнести то или иное
29
Оксамытный, В. В. Общая теория государства и права [Электронный ресурс]: учебник для студентов
вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / В. В. Оксамытный. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. –
с.367
37
условие к разряду существенных. Так в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК
существенными условиями любого договора являются его предмет, условия
названные в законе или иных правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Рассмотрим эти условия несколько подробней. Выделение предмета договора
в качестве существенного условия является вполне оправданным, так как он
позволяет отграничить договоры одного вида от другого и, следовательно,
правильно их урегулировать.
Главная проблема, связанная с этим существенным условием состоит
в том, что в доктрине гражданского права существует далеко не однозначное
понимание такой категории как предмет договора, тем более что в ГК 1964 г.
предмет договора отдельно как существенное условие не выделялся. Это в
свою очередь отразилось на его различном закреплении в нормах ГК для
отдельных видов договоров и может негативно проявляться в
правоприменительной практике
30
.
Так Н.Д. Егоров отождествляет предмет договора с его объектом, т.е.
с тем, что согласно ГК является объектом гражданских прав: вещи, деньги,
ценные бумаги, иное имущество, работы, услуги, а Ю.А. Кабалкин
объединяет предмет и объект договора в одно целое, говоря, что «предметом
договора является как имущество, которое одна сторона обязана передать
другой или действия которые должна совершить обязанная сторона». В
отличие от предыдущих авторов В.В. Витрянский считает, что «предметом
договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора,
представляют собой действия (или) бездействия, которые должна совершить
обязанная сторона (или соответственно воздержатся от их совершения)».
Так, по мнению Л. Андреевой, «если отождествлять предмет и объект
договора, то скажем договор купли-продажи предприятия и его аренды будет
иметь один предмет -предприятие». С другой стороны, ограничить предмет
30
Перевалов, В.Д. Теория государства и права: учебник / В.Д. Перевалов. - М.: Юрайт, 2016. – С. 98
38
договора только действиями обязанных лиц, значит сузить понимание
сущности предмета.
И здесь замечание сделанное В.В. Витрянским, относительно
действия или бездействия обязанной стороны (предмета обязательства, а не
предмета договора), являются достаточно справедливым. Но если в
отдельных договорах предметом обязательства, и, следовательно, предметом
договора, выступают только активные действия обязанных лиц (в частности
действия юридического характера в договорах поручения, комиссии,
агентирования, которые в тоже время определяются как своего рода услуга -
объект договора), то в других договорах такие действия нельзя
рассматривать оторвано от того материального объекта или их результата, с
которым они связаны. Так если рассматривать действия по передаче вещи, то
в договоре купли-продажи существенные условия о предмете различаются в
зависимости от передаваемой вещи.
Для движимых вещей, например, сторонам достаточно определить их
наименование и количество (п. 4 ст. 455 ГК), а для недвижимого имущества,
должны быть указаны данные позволяющие определенно установить
имущество подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК). Кроме этого,
говоря о предмете договора нельзя забывать и то, что говорили о нем как
римские юристы так и дореволюционные цивилисты
31
.
Они вполне основательно считали, что предмет договора (правда,
определяли его через предмет обязательства), т.е. действия обязанного лица
по передачи конкретного имущества, выполнению работ, оказания услуг
должен быть возможным. Такая возможность определялась ими тремя
критериями: физическая (действия должны быть объективно возможны к
выполнению), юридическая (лица должны обладать как правом на
совершение действия, так и правом на имущество, в отношение которого
совершается эти действия), нравственная (действия не должны
31
Гражданское право: учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионова. — М.: ИНФРА-М,
2014. —с. 208
39
противоречить моральным и нравственным принципам общества). И только
определение последнего критерия является проблематичным при
установлении действительности заключенного договора, но если сделка все-
таки совершена с целью противоречащей принципам нравственности, то
согласна ст. 169 ГК она является ничтожной.
Следующая группа существенных условий, подлежащих
рассмотрению, это условия, которые названы в законе или иных правовых
актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.
Такое разделение этой группы существенных условий, которые с одной
стороны должны определятся законом как существенные, а с другой как
необходимые досталось настоящему ГК от предшествующего (абз. 2 ст. 160
ГК 1964 г.).
Такая двойственность их определения вряд ли способствует
правильному их пониманию сегодня. Ведь в предыдущем ГК 1964 г.
существенные условия четко определялись либо законом, либо как
необходимые для договоров определенного вида. Хотя разработчики нового
ГК и хотели определить в нем необходимые условия аналогично ГК 1964 г.,
но то, что фактически сейчас записано в ГК они объясняют неудачной
редакторской правкой.
Но, тем не менее, еще О.С. Иоффе указывал, что «необходимыми, а
значит и существенными (а если существенными, то и необходимыми - прим.
авт.) следует считать условия выражающие природу соответствующего
договора, а потому при отсутствии любого из них, достигнутое соглашение
не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали
бы эти отношения именно в обязательство данного вида»
32
.
Таким образом, необходимые условия, нужно рассматривать как те же
существенные, которые определены в законе или ином правовом акте, и
отражают видовую особенность конкретного договора. Причем эта группа
32
Теория государства и права: Учебник / В.Л. Кулапов, А.В. Малько; Саратовский филиал Института
государства и права РАН. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. – с.168
40
существенных условий может быть определена только в поименованных
(названных в законе или иных правовых актах) договорах. В
непоименованных договорах этой группы условий (существенных и
определяемых законом) быть не может, ввиду отсутствия их
законодательного установления. А о необходимых условиях таких договоров
говорить достаточно трудно, так как их правовая природа может быть
сомнительной и трудно определимой, чтобы говорить вообще о каких либо
существенных и необходимых условиях, кроме его предмета.
Для исправления этой ситуации Л. Андреева, предлагает в частности
внести соответствующие изменения в ГК с целью иного понимания
необходимых условий». По нашему мнению, достаточно остановится на
закрепленых в ГК существенных условий определяемых в законе или иных
правовых актах, которые и должны содержатся в нормах регулирующих
соответствующие виды гражданско-правовых договоров.
Сейчас же в нормах ГК существенные условия определяются по-
разному, допуская при этом их неоднозначное понимание. Так иногда ГК
прямо говорит о существенных условиях некоторых договоров:
существенные условия договора страхования (ст. 942 ГК), существенные
условия договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК)
33
.
Но в большинстве случаев ГК содержит указания только на те условия,
которые должны быть определены сторонами для договоров
соответствующего вида
34
.
Например: цена товара, порядок, сроки и размеры платежей в
договоре о продаже товара в кредит (п. 1 ст. 489 ГК), цена в договоре
продажи недвижимости (ст. 555 ГК), размер арендной платы в договоре
аренды здания и сооружения (п. 1 ст. 654 ГК), начальный и конечный срок в
договоре подряда (п. 1 ст. 708 ГК). В других случаях ГК такие существенные
условия определяет достаточно неудачно, так что вначале закон содержит
33
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 18.03.2019, с
изм. от 03.07.2019)// "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410
34
Теория государства и права: углубленный курс: Учебник / Л.П. Рассказов. - М.: ИЦ РИОР, 2015. – с.429
41
норму, которая указывает те условия, которые должен содержать
соответствующий договор, в частности срок в договоре поставке (ст. 506 ГК).
А в последующих нормах ГК отходит от принципа существенности
ранее названных условий, говоря о способах их определения, если в договоре
стороны о них не упоминают. Так все в том же договоре поставки товаров
отдельными партиями, если в нем не определены периоды (сроки) поставки,
то будет считаться что поставки должны осуществляться равномерными
партиями (п. 1 ст. 508 ГК). К последней группе существенных условий
названных в законе относятся условия относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Так в процессе заключения договора каждая из сторон вправе
выдвигать любые, не противоречащие закону условия, либо путем изменения
диспозитивной нормы, либо определять их самостоятельно. И для
заключения договора с этими условиями необходимо чтобы стороны их
обязательно согласовали, что возможно только на стадиях его заключения.
Как справедливо пишет по этому поводу В.В. Витрянский «только на этой
стадии данная группа условий имеет правовое значение, каковое полностью
утрачивается с момента, когда договор считается заключенным»
35
.
Нужно сказать, что, заключая договор стороны, как правило,
согласуют эту группу существенных условий в последнюю очередь, так как
вначале, безусловно, сторонам необходимо определить предмет договора.
Далее, исходя из предмета, который и обусловит видовую принадлежность
договора, можно определить и существенные условия, требуемые законом
для договоров данного вида.
Только после этого целесообразно согласовывать и индивидуально
предлагаемые условия. Подводя итог вышесказанному, можно сделать
вывод, что заключение договора состоит в достижении соглашения, которое
представляет собой встречно направленные и взаимопознанные
35
Гражданское право: учеб. / С.С. Алексеев, Б. М. Гонгало, Д. В. Мурзин [и др.]; под общ. ред. чл.-корр.
РАН С.С. Алексеева. — 2-е изд., пере- раб. и доп. — М.: Проспект; Екатеринбург; Институт частного права,
2013. — с.425
42
волеизъявления сторон, согласованные по всем существенным условиям,
точно соответствующие свободно сформированной воле субъектов
гражданского права, наделенных законом способностью вступать в
договорные отношения, а в случаях указанных в законе облеченное в
требуемую форму. Исходя из этого понятия, можно сказать, что основными
составляющими элементами понятия заключения договора и в тоже время,
они же будут и условиями, которые необходимы для признания
заключаемого договора действительным, являются:
Соглашение сторон, которое можно определить, как совпадающее в
определенный момент времени взаимопознанное и согласованное по всем
существенным условиям волеизъявление, точным образом отражающее волю
сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого
правового результата имущественного характера. В свою очередь к
существенным условиям следует относить предмет договора, определяющий
действия обязанного лица по передаче имущества, выполнению работ,
оказания услуг, которые должны быть физически, юридически и нравственно
возможны, условия названные в законе или иных правовых актах как
существенные или необходимые для договоров данного вида, а также
условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение (предлагаемое каждой из сторон, как существенное).
Необходимо подчеркнуть, что воля сторон должна быть сформировано
свободно, без какого бы то ни было воздействия.
Со стороны договора, должны обладать соответствующей
способностью вступать в договорные отношения: для граждан -
дееспособностью, для юридических лиц наличие необходимой
правоспособности (общей или специальной), для ограниченно дееспособных,
в отдельных случаях необходимо согласие указанных в законе лиц. При этом
закон дает возможность сторонам выразить свою волю при заключении
договора лично, или через представителя, который должен обладать
соответствующими полномочиями;
43
Соглашение в виде согласованных волеизъявлений сторон, в случаях
установленных в законе, должны быть облечены в соответствующую форму.
Первые два элемента, входящие в понятие заключения договора нами уже
были рассмотрены, поэтому далее мы перейдем к исследованию требований
предъявляемые законом к форме договора.
2.2 Свобода выбора формы и вида договора
В науке гражданского права, как советского, так и современного
российского периода, форму договора всегда отождествляли с формой
сделки. Такое понимание формы сделки является вполне обоснованным. Что
же касается отождествления этого понятия с формой договора, то такое
выражение является не совсем верным. Так как не каждая сделка
представляет собой договор, да и договор не является просто выражением
двух воль. Эти воли как мы уже говорили должны быть взаимопознаны,
согласованы и образовать соглашение, которое, и лежит в основе
гражданско-правового договора.
Поэтому
данные
достаточно
данные
точно
данные
определял
данные
понятие
данные
формы
данные
договора
данные
А.Г.
данные
Быков,
данные
который
данные
отождествлял
данные
ее
данные
с
данные
внешним
данные
выражением
данные
взаимного
данные
волеизъявления
данные
сторон
данные
(в
данные
виде
данные
соглашения
данные
-
данные
прим.
данные
автора),
данные
объективно
данные
доступное
данные
для
данные
восприятия.
данные
Так
данные
что,
данные
«соглашение
данные
не
данные
мыслимо
данные
без
данные
какой
данные
либо
данные
объективной
данные
формы,
данные
в
данные
которой
данные
мысли
данные
сторон,
данные
были
данные
бы
данные
проявлены
данные
во
данные
вне
данные
и
данные
могли
данные
быть
данные
восприняты
данные
другими
данные
лицами»
36
.
данные
Хотя
данные
отдельные
данные
авторы
данные
все
данные
же
данные
склонны
данные
утверждать,
данные
что
данные
форма
данные
договора
данные
«способ
данные
выражения
данные
субъектом
данные
гражданского
данные
права
данные
волеизъявления,
данные
а
данные
никак
данные
не
данные
соглашения».
данные
С
данные
таким
данные
мнением
данные
согласиться
данные
нельзя.
данные
Так
данные
как
данные
нельзя
данные
смешивать
данные
способ
данные
выражения
данные
воли,
данные
в
данные
виде
данные
волеизъявления,
данные
одного
данные
лица
данные
и
данные
совокупности
данные
волеизъявлений,
данные
составляющих
данные
договорное
данные
соглашение.
данные
В
данные
свою
данные
очередь,
данные
способ
данные
выражения
данные
воли
данные
может
данные
быть
данные
устным,
данные
на
данные
письме,
данные
конклюдентными
данные
действиями,
данные
а
данные
в
данные
некоторых
данные
случаях
данные
в
данные
виде
данные
молчания.
данные
Поэтому
данные
такие
данные
способы
данные
волеизъявления
данные
могут
данные
проявляться
данные
в
данные
односторонних
данные
36
Право: учебник для прикладного бакалавриата / Т. В. Кашанина, Η. М. Сизикова, – М.: Издательство
Юрайт, 2015.– с.309
44
сделках,
данные
которые
данные
и
данные
будут
данные
ее
данные
формой.
данные
А
данные
вот
данные
форма
данные
договора,
данные
на
данные
наш
данные
взгляд,
данные
должна
данные
отражать,
данные
прежде
данные
всего,
данные
совокупность
данные
взаимных
данные
волеизъявлений
данные
сторон,
данные
которые
данные
образуют
данные
соглашение.
данные
Причем
данные
такое
данные
соглашение
данные
может
данные
достигаться
данные
при
данные
заключении
данные
договора
данные
только
данные
в
данные
процессе
данные
общения
данные
между
данные
физическими
данные
лицами,
данные
которые
данные
могут
данные
выступать
данные
сторонами
данные
договора
данные
в
данные
качестве
данные
гражданина
данные
или
данные
индивидуального
данные
предпринимателя,
данные
лица
данные
полномочного
данные
выступать
данные
от
данные
имени
данные
юридического
данные
лица
данные
или
данные
его
данные
представители.
данные
Поэтому
данные
достаточно
данные
трудно
данные
представить
данные
себе
данные
заключение
данные
договорного
данные
соглашения
данные
только
данные
с
данные
помощью
данные
конклюдентных
данные
действий,
данные
когда
данные
стороны
данные
не
данные
произнесут
данные
или
данные
не
данные
напишут
данные
хотя
данные
бы
данные
одного
данные
слова.
данные
Так
данные
что
данные
вне
данные
рамок
данные
человеческого
данные
общения
данные
соглашение
данные
вряд
данные
ли
данные
сможет
данные
возникнуть.
Так
данные
как
данные
в
данные
соответствии
данные
со
данные
ст.
данные
434
данные
ГК
данные
договор
данные
может
данные
заключаться
данные
в
данные
любой
данные
форме
данные
предусмотренной
данные
для
данные
формы
данные
сделок,
данные
следовательно,
данные
форма
данные
договора
данные
может
данные
быть
данные
только
данные
устной
данные
или
данные
письменной
данные
(ст.
данные
159
данные
ГК).
данные
Письменная
данные
форма
данные
устанавливается
данные
простой,
данные
либо
данные
нотариальной.
Помимо
данные
этого
данные
письменные
данные
сделки
данные
с
данные
землей
данные
и
данные
другим
данные
недвижимым
данные
имуществом
данные
подлежат
данные
государственной
данные
регистрации
данные
в
данные
соответствии
данные
с
данные
Федеральным
данные
законом
данные
от
данные
21
данные
июля
данные
1997
данные
г.
данные
«О
данные
государственной
данные
регистрации
данные
прав
данные
на
данные
недвижимое
данные
имущество
данные
и
данные
сделок
данные
с
данные
ним»
37
.
данные
Правовое
данные
регулирование
данные
формы
данные
гражданско-правового
данные
договора
данные
сводится
данные
к
данные
установлению
данные
требований
данные
к
данные
его
данные
форме
данные
в
данные
зависимости
данные
от
данные
вида
данные
договорного
данные
соглашения,
данные
позволяющее
данные
считать
данные
его
данные
действительным
данные
и
данные
определения
данные
последствий
данные
в
данные
случае
данные
несоблюдения
данные
сторонами
данные
этих
данные
требований.
данные
Надо
данные
отметить,
данные
что
данные
эти
данные
требования
данные
разбросаны
данные
по
данные
разным
данные
частям
данные
ГК
данные
и
данные
содержатся
данные
в
данные
нормах,
данные
посвященных
данные
как
данные
сделкам
данные
(гл.
данные
9
данные
ГК),
данные
так
данные
и
данные
договорам.
данные
Причем
данные
содержатся
данные
как
данные
в
данные
нормах
данные
об
данные
общих
данные
положениях
данные
о
данные
гражданско-правовом
данные
договоре
данные
(гл.
данные
28
данные
ГК),
данные
так
данные
и
данные
в
данные
нормах
данные
регулирующих
данные
договоры
данные
отдельных
данные
видов,
данные
содержащихся
данные
как
данные
в
данные
ГК
данные
так
данные
и
данные
в
данные
иных
данные
законах
данные
и
данные
37
Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.09.2019)// "Собрание
законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3594