115
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
По результатам нашего исследования можно сделать основные выводы:
Резюмируя сказанное, следует констатировать, что договорное право
России в дореволюционный период характеризовалось свободой заключения
договора, свободой выбора другой стороны договора, а также свободой
определения договорных условий, в том числе возможностью заключения
непоименованных договоров, за исключением случаев, установленных
законодательством Российской империи. Относительно проявления свободы
договора в советский период необходимо иметь в виду, что свобода договора
действовала в отношении частной собственности граждан (по поводу их
личного имущества), соответственно, содержание договорной свободы на
соответствующем этапе определялось тремя направлениями в отношении
личного имущества физических лиц, так как для лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность, устанавливались серьезные ограничения
свободы договора. Традиционно ограничения принципа свободы
устанавливались в патерналистских целях, в том числе отношении порока воли
и предупреждении злоупотреблений правом. Советское право расширило
перечень ограничений посредством отмены частной собственности на землю и
выведения из объектов гражданского оборота земель, недр, лесов и других
объектов.
В настоящем исследовании нами рассмотрено содержание принципа
свободы договора, традиционно проявляющееся в трех направлениях: по
общему правилу, существуют свобода заключения договоров, свобода выбора
контрагента и свобода определения договорных условий, а также свобода
заключения непоименованных договоров, которая, по мнению В.А. Белова,
является последствием свободного определения договорных условий.
Свобода договора является основополагающим принципом гражданского
права. В условиях рынка договор является самой подходящей формой
взаимодействия между хозяйствующими субъектами. Самостоятельность
участников рыночных отношений приводит к тому, что встречная воля
субъектов находит свое выражение в закрепление их взаимодействия в
116
договоре. Данный принцип является частным случаем принципа
диспозитивности.
Есть как отрицательные, так и положительные аспекты заключения
свободы договора. С одной стороны, свобода договора рассматривается, как
источник для согласования условий любого содержания, с другой стороны
невозможность против воли стороны обязать ее к действиям, направленным на
заключение договора. Свобода договора подвергается ограничивающему
влиянию со всех сторон. Естественные монополии обязаны заключать
договоры с каждым, кто изъявит желание это сделать, а организации, например
аптеки или магазины, обязаны оказывать услуги и продавать товары всем
гражданам, которые обратятся.
Сам принцип свободы договора проявляется в определенных свободах,
которые составляют содержание принципа. Проблема количества элементов
свободы договора рассматривается, как наличие 3 принципов: свобода
заключения, свобода выбора модели договора, свобода определения условий
договора. По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского эти принципы
нужны участникам гражданского оборота для реализации своей
самостоятельности и возможности конкурировать с другими участниками
рынка на равных.
На практике принцип свободы договора очень часто вызывает ряд
вопросов. В связи с этим было принято Постановление Пленума ВАС РФ №16
«О свободе договора и ее пределах». Например, в указанном постановление
устанавливается, что между субъектами предпринимательской деятельности
устанавливается большая свобода договора, чем между предпринимателями и
потребителями. Так же возможно применение норм по аналогии к
непоименованным договорам в случае, если это необходимо для защиты
интересов слабой стороны договора, третьих лиц или публичных интересов.
В юридической науке также используется понятие злоупотребление
свободой договора. Этот термин законодательством не установлен, но он
используется в судебной практике. Например, в соответствии с постановлением
Третьего арбитражного суда злоупотребление свободой договора представляет
собой умышленное несоблюдение одним из контрагентов предусмотренных
117
законом ограничений свободы договора, которое повлекло причинение ущерба.
В практике данный принцип ограничения свободы договора рассматривается,
как эксплуатация слабых переговорных возможностей должники, нарушения
публичных интересов и интересов третьих лиц.
Таким образом, свобода договора является базовым принципом
договорного права. Данный принцип необходим для конституирования
правового строя России. Разработанность вопроса о свободе договора и
правильное дальнейшее применение предотвратит правовые риски со стороны
контрагентов и упростит согласование условий договора.
В числе фундаментальных оснований частного права принцип свободы
договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ (свобода перемещения товаров,
услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности), а также
прямым текстом в ч. 1 ст. 1 ГК РФ.
Это законоположение подразумевает:
1. Возможность самостоятельно определять, вступать ли в договорные
правоотношения и с кем это делать (выбор контрагента).
2. Возможность произвольного выбора объекта, в отношении
которого будет совершена сделка.
3. Свободу в определении содержания прав и обязанностей сторон в
рамках соглашения, которая включает право заключить договор,
предусмотренный либо не предусмотренный законом.
Особенности реализации свободы договора:
- соблюдение запретов, установленных законом;
- отсутствие нарушения прав и свобод других участников оборота.
Из этих особенностей вытекают основные сложности при реализации
данного принципа.
Основа правового регулирования заложена в ст. 421 ГК РФ, которая
содержит 5 частей, каждая из которых несет свою смысловую нагрузку:
1. Запрет на понуждение к совершению сделки.
2. Свобода заключения непоименованного договора. Причем редакция
закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ устраняет возможность применения к нему норм
о договорах близкого вида.
118
3. Возможность заключения смешанного договора (складывающегося
из элементов других договоров: аренды и хранения, подряда и поставки и др.).
4. Обязательность императивных норм и необязательность
диспозитивных при установлении условий договора.
5. Восполнение пробелов правового регулирования обычаем.
Стороны могут заключить не поименованный в ч. II ГК РФ договор. На
практике к таким договорам относят, например, договоры инвестирования.
Следует отличать случаи заключения такого рода договоров от
встречающегося на практике отсутствия в тексте согласования существенных
условий поименованного в ГК РФ договора. Такой усеченный договор не
является неизвестным по ГК РФ, а представляет собой незаключенный договор.
В настоящее время выработана практикой и активно применяется
разновидность искового требования — о признании договора незаключенным.
Аналогичное обоснование нередко используется и для защиты против иска об
исполнении. Соответствующие случаи стали предметом обзора практики ВАС
РФ (информационное письмо от 25.02.2014 № 165).
К непоименованному договору применяются (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 5
постановления № 16):
- ч. I ГК РФ;
- в порядке аналогии закона нормы, относящиеся к отдельным видам
договоров, но при мотивировке об исключительной необходимости (для
защиты интересов и т. д.).
ГК РФ также содержит нормы о свободе заключения смешанного
договора. Смешанные договоры, т.е. договоры, включающие элементы 2 и
более видов, предусмотренных отдельными главами ГК РФ, встречаются чаще,
чем может показаться.
Это договоры, которые включают элементы: - финансовой аренды и
купли-продажи; - поставки и подряда; - банковского счета и кредита и др.
К числу смешанных также относится договор об управлении
многоквартирным домом. В таких ситуациях к каждой части договора
применяются нормы о договорах соответствующего вида.
119
Следует отметить, что смешанный и непоименованный договоры имеют
отличия и в существенных условиях, которые обязательно должны быть
согласованы, для того чтобы договор мог считаться заключенным.
Так, в непоименованном договоре должно быть согласовано условие
исключительно о предмете, поскольку иных обязательных существенных
условий для такого договора в законе не предусмотрено, а условие о предмете
является существенным для любого без исключения договора в соответствии со
ст. 432 ГК РФ. В смешанном договоре согласно с п. 3 ст. 421 ГК РФ
необходимо согласовать существенные условия для каждого из договоров,
входящих в него.
Проведенный анализ свидетельствует о невозможности одновременной
квалификации договора как смешанного и непоименованного. Конструкции
данных договоров являются самостоятельными и существуют независимо друг
от друга. От правильного разграничения данных договорных моделей и
понимания их сущности зависит правильное применение их на практике.
Применение принципа свободы договора, закрепленного в нормах ГК РФ,
возможно, однако с развитием судебной практики все более усложняется. В
связи с этим разработка нетиповых договорных условий должна быть
продуманной. Важно учитывать не только прямые запреты, но и некоторые
общие положения, которые могут быть применены судом в случае спора между
сторонами.
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» само по
себе, с одной стороны, гарантирует вариативность поведение участников
гражданского оборота, но, с другой стороны, не превращает свободу во
вседозволенность. Поскольку основная масса пунктов Постановления
применяется к самым разнообразным правоотношениям, на текущий момент
судебная практика со ссылками на Постановление очень разнообразна, и,
скорее всего, такое разнообразие будет сохраняться в будущем в связи с
возможностью различного толкования большинства правовых норм.
Как правило, понуждение к заключению договора не допускается, однако
из этого правила есть исключения:
120
1. Предусмотренные законом. Под законом подразумевается как ГК
РФ, так и иные законодательные акты.
2. Вытекающие из ранее принятого добровольного обязательства.
Можно выделить 3 основных типа злоупотребления свободой договора:
- злоупотребление свободой заключать договор с контрагентом или не
заключать (ведение переговоров с контрагентом без цели заключить договор; с
целью получения какой-либо необходимой информации; заключение мнимых
сделок с целью сокрытия имущества от кредитора и др.);
- злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора
(например, заключение притворных сделок – п. 2 ст. 170 ГК РФ);
- злоупотребление свободой в определении условий договора (включение
в договор условий, обременительных для другой стороны; заключение сделки
на крайне невыгодных условиях для одной из сторон – в ущерб интересам ее
кредиторов).
Позитивное закрепление универсального принципа лишь поддерживает
идею о том, что пороки свободы договора легко излечиваются основаниями для
недействительности сделок и договоров – это и есть тот самый
экстраординарный инструмент, рассчитанный на недостаток средств для
уничтожения порочных проявлений свободы договора.
Таким образом:
1. Широте свободы договора не препятствуют фундаментальные
принципы частного права.
2. Российское право располагает достаточным количеством средств для
того, чтобы искоренять любые пороки свободы договора.
3. Принцип добросовестности сам по себе должен оцениваться
положительно, в том числе и в виде прямого законодательного закрепления.
4. Одним из главных смыслов принципа добросовестности является
своеобразный контроль свободы договора. В этом и проявляется соотношение
принципов.
5. Проблема нормативного закрепления принципа добросовестности в
России состоит лишь в неготовности судейского корпуса и юристов к его
применению.
121
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
принципа свободы договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к любым
новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Предлагаем направления совершенствования законодательства по
вопросам принципа свободы договора:
- необходимо расширить судейское усмотрение;
- признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно ничтожны;
- признать что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не
может ссылаться на недействительность или незаключенность договора;
- проведя анализ материалов судебной практики, можно сформулировать
рекомендации о том, какие условия не следует включать в договор под угрозой
последующего признания их незаключенными;
- принимая во внимание положения ст. 8, ст. 17 Конституции РФ, ст. 1, ст.
421 ГК РФ, целесообразно предположить, что в современном договорном праве
может быть введена гибкая презумпция свободы договора.
Последнее предложение связано с тем, что принцип свободы договора в
договорном праве зарубежных стран выражается в формах, в которых
проявляется опровержимая презумпция свободы договора. Данной точки
зрения придерживались С.А. Хохлов, О.Н. Садиков. Сторонниками идеи
закрепления данной презумпции являются В.А. Белов, А.Г. Карапетов, Р.С.
Бевзенко и другие цивилисты. Поддерживаем эту позицию и мы.
122
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативно-правовые акты
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным
голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о
поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Российская газета от 25 декабря
1993 г. N 237.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от
30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с
06.08.2017) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
3. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ
(ред. от 30.10.2017) // Собрание законодательства РФ, 01.01.1996, N 1, ст. 16.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017) // Собрание законодательства РФ,
29.01.1996, N 5, ст. 410.
5. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ
(ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 26.08.2017) // Собрание
законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954.
6. Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ
(ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.11.2017) // Собрание
законодательства РФ, 29.10.2001, N 44, ст. 4147.
7. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об
акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ, 01.01.1996, N 1, ст.
1.
8. Федеральный закон от 07.05.1998 N 75-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «О
негосударственных пенсионных фондах» // Собрание законодательства РФ, N
19, 11.05.1998, ст. 2071.
123
9. Федеральный закон от 31.05.2002 N 62-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О
гражданстве Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ,
03.06.2002, N 22, ст. 2031.
10. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О
рекламе» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) // Собрание
законодательства РФ, 20.03.2006, N 12, ст. 1232.
11. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «О
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» //
Собрание законодательства РФ, 25.07.2011, N 30 (ч. 1), ст. 4571.
12. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ,
08.04.2013, N 14, ст. 1652.
13. Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» //
Собрание законодательства РФ, 09.03.2015, N 10, ст. 1412.
14. Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) «О защите
прав потребителей» // Собрание законодательства РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 140.
Судебная практика
15. Определение КС РФ от 24 сентября 2013 г. N 1252-О; Определение
КС РФ от 17 июля 2014 г. N 1808-О; Определение КС от 29 января 2015 г. N 99-
О // СПС «Консультант Плюс».
16. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 «О некоторых
вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о договоре поставки» // «Вестник ВАС РФ», N 3, 1998.
17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14
«Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и
расторжением договоров» // «Вестник ВАС РФ», N 7, 1997.
124
18. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69
«Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» // «Вестник
ВАС РФ», N 1, 2003.
19. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146
«Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением
к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о
защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // «Вестник
ВАС РФ», N 11, ноябрь, 2011.
20. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 № 9113/11 //
СПС «Консультант Плюс».
21. Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13 по
делу N А82-3890/2012 // «Вестник ВАС РФ», 2014, N 4.
22. Постановление президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 16291/10 //
СПС «Консультант Плюс».
23. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе
договора и ее пределах» // «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации», 2014 г., № 5.
24. Постановления Пленума ВС РФ (ред. от 07.02.2017) «О применении
судами некоторых положений ГК РФ» от 24.03.2016 № 7 // «Бюллетень
Верховного Суда РФ», N 5, май, 2016.
25. Определении ВС РФ от 21.08.2015 № 310-ЭС15-4004 // СПС
«Консультант Плюс».
26. Определение ВС РФ от 25.09.2015 № 307-ЭС15-6545 // СПС
«Консультант Плюс».
27. Определение ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 // СПС
«Консультант Плюс».
28. Определение ВС РФ от 27.09.2016 № 78-КГ16-40 // СПС
«Консультант Плюс».