Диплом: Принцип свободы договора в гражданском праве, страницы 105-114

105

выбора контрагента по договору

, свободу выбора формы договора

, свободу

выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения,

свободу установления срока действия договора

, свободу уступки прав по

договору и перевода долга, свободу расторжения договора по соглашению

сторон, свобода распространения действия заключенного договора на

отношения сторон, сложившиеся до заключения договора, свобода определять

условия договора путем отсылки к примерным условиям, свобода заключить

предварительный договор, свобода указать в договоре третье лицо, которому

будет производиться исполнение по договору

, свобода выбора модели

консенсуального или реального договора

. Однако представляется, что лишь

свободу в выборе контрагента по договору и, возможно, свободу в выборе

места и порядка заключения договора можно отнести к элементам свободы

договора в том ее значении, которое использует законодатель, а именно в

значении свободы заключения договора. В связи с этим, например, свобода

уступки прав по договору и перевода долга, свобода расторжения договора по

соглашению сторон, свобода распространения действия заключенного на

отношения сторон, сложившиеся до заключения договора не характеризуют

вопрос заключения договора.

106

Такие предлагаемые элементы свободы договора, как свобода

установления срока действия договора, определения условий договора путем

отсылки к примерным условиям, заключения предварительного договора,

указания в договоре третьего лица, которому будет производиться исполнение

по договору, следует, как представляется, отнести к такому элементу свободы

договора, как свобода в определении условий договора, они являются лишь

частными случаями этого элемента.

Подобное можно сказать про свободу выбора времени заключения

договора: думается, что она является проявлением свободы в решении вопроса

заключать договор или нет.

Что касается свободы выбора формы договора, то, учитывая требования

действующего законодательства, следует высказать мнение, что стороны не

свободны в выборе формы договора, т.к. закон устанавливает определенные

правила о том, какие виды формы существуют, какие договоры необходимо

заключать в простой письменной и нотариальной форме, содержит последствия

несоблюдения этих правил. Получается, что свобода выбора формы договора

предусмотрена лишь для тех случаев, когда закон разрешает заключать

договоры в устной форме (следует признать, что таких случаев немного).

Так же следует отнестись к свободе в выборе реальной или

консенсуальной модели договора: представляется, что такой свободы не

существует, исходя из предусмотренных законом конструкций реальных или

консенсуальных договоров. Исключения составляют лишь некоторые виды

договоров, которые в соответствии с ГК РФ могут иметь модель как реального,

так и консенсуального договора (даже в этом случае выбор модели может

зависеть от определенных условий), например, договор финансирования под

уступку денежного требования, договор дарения, договор хранения.

Представляется, что все элементы свободы договора можно

классифицировать в зависимости от функции, которую выполняет договор:

107

1) элементы свободы договора, характеризующие договор как основание

возникновения гражданских правоотношений;

2) элементы свободы договора, характеризующие договор как регулятор

гражданских правоотношений.

К первой группе можно отнести такие элементы свободы как свобода в

решении вопроса заключать ли договор, свобода в выборе контрагента по

договору. Ко второй группе следует отнести свободу в определении вида и

условий договора.

Проблема пределов свободы договора должна рассматриваться, как

минимум, с двух сторон. С одной стороны, следует признать, что свобода

договора не безгранична. Существует объективная потребность в ее

ограничении в целях защиты публичных интересов, интересов слабой стороны

договора, интересов кредиторов

С другой стороны, практика показала, что суды часто формально

применяют нормы обязательственного права и тем самым необоснованно

посягают на свободу договора, а также на такой принцип (формально не

провозглашенный ГК РФ, но имплицитно содержащийся во многих нормах),

как принцип стабильности гражданского оборота, гражданских

правоотношений (или частный вариант такого принципа – стабильности

гражданского договора).

С этим связана практика признания договоров незаключенными или

отдельных условий договоров незаконными по причинам несоответствия их

определенным императивным нормам права.

Особой проблемой, о чем свидетельствует и судебная практика, являются

непоименованные договоры. Суды признают таковыми, например, договор

инвестирования, договор на использование отдельного конструктивного

108

элемента (части) недвижимой вещи (здания, сооружения) в том числе для

установки или размещения рекламы.

Представляется, что разрешая споры, вытекающие из непоименованных

договоров, суды должны исходить именно из позиции свободы договора и

презумпции того, что стороны, выбрав заключение договора, не

предусмотренного законом, не желали распространять на него правила о каком-

то типичном договоре. Следовательно, их отношения должны регулироваться

общими нормами о договорах, сделках, обязательствах и самим договором. В

данном случае суды не должны применять аналогию закона (т.е. применять по

аналогии правила о схожих договорах), которую следовало бы признать

нарушением свободы договора (воли сторон на заключение договора, не

предусмотренного законом).

Однако есть примеры применения судами к таким договорам правил о

других договорах по аналогии. Представляется, что это может быть допустимо

только в интересах защиты слабой стороны, публичных интересов (т.е. только

для достижения тех целей, которыми ограничивается вмешательство

государство в свободу договора).

Частично эта позиция нашла закрепление в новом п. 2 ст. 421 ГК РФ в

редакции Федерального закона от 8 марта 2015 г.: «К договору, не

предусмотренному законом или иными правовыми актами…правила об

отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми

актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об

аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по

договору»

. К сожалению, в законе не нашла отражение позиция ВАС РФ о

пределах применения судами к непоименованным договорам норм о других

109

договорах по аналогии закона, т.к. само по себе применение таких норм

является ограничением договорной свободы.

Представляется наиболее актуальным с точки зрения теории и

правоприменительной практики вопрос о пределах свободы договора в

определении условий договора. Актуальность представляют следующие

аспекты: 1) ограничение свободы императивными нормами; 2) ограничение

свободы необходимостью действовать добросовестно; 3) недопустимость

необоснованного признания договоров незаключенными, если стороны не

соблюдают формальные моменты при определении условий договора.

Рассмотрим эти аспекты подробнее.

Настоящий этап развития теории и судебной практики о видах норм

договорного права можно охарактеризовать как смену парадигмы в понимании

императивных и диспозитивных норм. Именно формальный подход к

толкованию норм договорного права приводит к необоснованному

ограничению свободы договора и подрыванию стабильности договора. Дело в

том, что оказывается, императивность или диспозитивность той или иной

нормы ГК РФ – во многом случайность, которая объясняется тем, что при их

разработке не обращалось внимания на причины императивности или

диспозитивности той или иной нормы. Современные исследователи считают

нонсенсом то, что в российском ГК РФ большинство норм договорного права

носят императивный характер.

Можно констатировать усиление вмешательства суда в соглашение

сторон (проблема судебного интервенционизма в договор). Признавая

необходимость судебного вмешательства в договор, необходимо найти баланс

между двумя ценностями – справедливостью и стабильностью договора. При

решении вопроса о несоответствии условий договора требованиям закона, суды

должны исходить из цели сохранения, а не аннулирования обязательств.

Представляется не допустимым признание договора незаключенным в связи с

отсутствием в нем каких-либо существенных условий или их неверного

110

определения, если стороны уже исполнили договорные обязательства или

существует возможность восполнить пробел в соглашении сторон.

Считаем, что при формировании содержания договора прежде всего

необходимо провести анализ норм о данном договорном типе и виде, а если

какой-либо вопрос не урегулирован данными нормами, то целесообразно

проанализировать и общие нормы о договорах, обязательствах, сделках. Цель

этого анализа заключается в уяснении того, какие нормы, регулирующие

правоотношения сторон по данному договору, являются императивными, а

значит, их нельзя будет изменить соглашением сторон, в противном случае

такое соглашение будет недействительным, а какие – диспозитивными.

Последние можно изменить соглашением сторон, наличие воли сторон

договора на изменение правила, содержащегося в диспозитивной норме,

зависит от конкретных обстоятельств.

Итоговое мнение о характере норм следует делать с учетом того,

соответствует ли эта норма критериям императивности (тогда она будет

императивной) или нет (тогда она будет диспозитивной). При этом необходимо

использовать телеологический подход, т.е. учитывать цели законодательного

регулирования. Напомним, что критериями императивности являются: 1)

необходимость защиты особо значимых охраняемых законом интересов

(интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.

д.); 2) недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон; 3) существо

законодательного регулирования данного вида договора.

При формировании условий договора необходимо исходить из

недопустимости включения в договор условий, которые впоследствии будут

признаны несправедливыми.

Проведя анализ материалов судебной практики, можно сформулировать

рекомендации о том, какие условия не следует включать в договор под угрозой

последующего признания их незаключенными. Можно выделить группы таких

условий:

111

1) условия, усиливающие ответственность слабой стороны (возложение

на нее дополнительных видов ответственности, не предусмотренных

законодательством по умолчанию; увеличение объема обязательства на случай

нарушения договора; право сильной стороны уменьшить объем встреченного

предоставления в связи с допущенными должником нарушениями; лишение

нарушившего договор должника права требовать возврата ранее переданного

им кредитору в счет выполнения договора имущества; условие о начислении

процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения

денежного обязательства);

2) условия, смягчающие правила об ответственности сильной стороны

(установление виновной ответственности сильной стороны с учетом

безвиновной ответственности слабой; расширение оснований, освобождающих

сильную сторону от ответственности; условие об ограничении ответственности

должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения

договора; условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства

вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам);

3) условия о несправедливом цене (несправедливых процентах) в

договоре, существенным образом отличающихся от рыночной цены

(процентов);

4) условие о несправедливом размере неустойки, существенным образом

превышающей среднерыночный размер процентов;

5) условия о несправедливых последствиях надлежащего исполнения

обязательств сильной стороной, например, условия о бонусе в связи с

надлежащим исполнением;

6) условия, выражающие заранее выраженное согласие

присоединившейся стороны какие-либо действия другой стороны, на которые

по закону необходимо получать ее согласие (согласи на уступку прав, перевод

долга);

112

7) условия, определяющие судьбу договорного обязательства (условия,

предоставляющие права по одностороннему изменению или расторжению

договора стороне, использующей стандартные условия; обязанности слабой

стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от

договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям

другой стороны от досрочного прекращения договора);

8) условия, связанные с порядком разрешения споров (условия,

устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок;

рассмотрение споров в третейском суде).

При выяснении вопроса о том, является ли данное условие

несправедливым, необходимо учитывать, что в случае неясности условий

договора, толкование их судом будет осуществляться в пользу контрагента

стороны, которая подготовила проект договора либо предложила

формулировку соответствующего условия. При этом, пока не доказано иное,

предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в

соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по

договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору

страхования и т. п.).

В дополнение необходимо отметить, что принцип свободы договора в

договорном праве зарубежных стран выражается в формах, в которых

проявляется опровержимая презумпция свободы договора. Принимая во

внимание положения ст. 8, ст. 17 Конституции РФ, ст. 1, ст. 421 ГК РФ,

целесообразно предположить, что в современном договорном праве может

быть введена гибкая презумпция свободы договора. Данной точки зрения

придерживались С.А. Хохлов, О.Н. Садиков. Сторонниками идеи закрепления

данной презумпции являются В.А. Белов, А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко и

другие цивилисты.

Выводы по 3 главе:

113

Как правило, понуждение к заключению договора не допускается, однако

из этого правила есть исключения:

1. Предусмотренные законом. Под законом подразумевается как ГК

РФ, так и иные законодательные акты.

2. Вытекающие из ранее принятого добровольного обязательства.

Можно выделить 3 основных типа злоупотребления свободой договора:

- злоупотребление свободой заключать договор с контрагентом или не

заключать (ведение переговоров с контрагентом без цели заключить договор; с

целью получения какой-либо необходимой информации; заключение мнимых

сделок с целью сокрытия имущества от кредитора и др.);

- злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора

(например, заключение притворных сделок – п. 2 ст. 170 ГК РФ);

- злоупотребление свободой в определении условий договора (включение

в договор условий, обременительных для другой стороны; заключение сделки

на крайне невыгодных условиях для одной из сторон – в ущерб интересам ее

кредиторов).

Позитивное закрепление универсального принципа лишь поддерживает

идею о том, что пороки свободы договора легко излечиваются основаниями для

недействительности сделок и договоров – это и есть тот самый

экстраординарный инструмент, рассчитанный на недостаток средств для

уничтожения порочных проявлений свободы договора.

Таким образом:

1. Широте свободы договора не препятствуют фундаментальные

принципы частного права.

2. Российское право располагает достаточным количеством средств для

того, чтобы искоренять любые пороки свободы договора.

3. Принцип добросовестности сам по себе должен оцениваться

положительно, в том числе и в виде прямого законодательного закрепления.

4. Одним из главных смыслов принципа добросовестности является

своеобразный контроль свободы договора. В этом и проявляется соотношение

принципов.

114

5. Проблема нормативного закрепления принципа добросовестности в

России состоит лишь в неготовности судейского корпуса и юристов к его

применению.

На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации

принципа свободы договора присущи следующие проблемы:

1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих

случаях без каких-либо политико-правовых оснований.

2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к любым

новым договорным конструкциям.

3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение

инструментов ex post контроля.

Для решения данных проблем необходимо расширить судейское

усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно

ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не может

ссылаться на недействительность или незаключенность договора.